西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3064号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安饮食股份有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区南二环西段27号西安旅游大厦六层。

法定代表人：胡昌民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小泉，陕西静远新言律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安大业食品有限公司。住所地：陕西省西安市高陵区鹿祥路l66号。

法定代表人：王浩旭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王小泉，陕西静远新言律师事务所律师

被申请人（一审原告、二审上诉人）：西安卫尔康安市场营销服务有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区友谊东路86号明港宾馆写字楼306室。

法定代表人：步华明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张湛涛，陕西至正律师事务所律师。

再审申请人西安饮食股份有限公司（以下简称西安饮食公司）、西安大业食品有限公司（以下简称大业公司）因与被申请人西安卫尔康安市场营销服务有限公司（以下简称卫尔康安公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(2017)陕民终119号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

西安饮食公司、大业公司申请再审称，（一）西安饮食公司、大业公司未侵害涉案商标专用权。1.卫尔康安公司涉案商标“玉浮梁”核定使用的第33类果酒、烧酒、米酒等商品与稠酒不属于相同商品，西安饮食公司、大业公司生产销售的“玉浮梁”“玉浮粱”稠酒外包装上显著标明“西安饭庄”字样，西安饭庄在本地具有较高知名度，不会造成相关公众对商品来源的混淆误认。2.“玉浮粱”一词为未成熟的原汁原浆稠酒的通用名称，不应为任何人垄断。（二）西安饮食公司先用权抗辩成立，在先使用“玉浮梁”标识的知名度范围及于全国。1.西安饮食公司的下属企业西安饭庄自2001年起即使用“玉浮梁”作为其自酿稠酒名称，在案证据表明西安饮食公司在涉案商标申请日前持续、实质性的使用“玉浮梁”商标。2.西安饭庄在本地具有较高知名度，其自2001年起一直销售“玉浮梁”稠酒产品，西安饮食公司生产、销售的“玉浮梁”稠酒具有一定影响力。3.2009年西安饭庄将稠酒交由联合食品分公司统一生产、经营，2013年7月成立的大业公司承继了原联合食品分公司的生产经营行为，西安饮食公司、大业公司对“玉浮梁”商标的使用未超出原有使用范围。网络销售方式亦未突破原有经营范围。（三）卫尔康安公司恶意抢注“玉浮梁”商标，不应受到保护。“玉浮梁”商标原注册人为西安徐氏稠酒有限公司，在该商标因未续展而失效后一个月卫尔康安公司即申请注册，其自身并不生产“玉浮梁”酒，仅是收取许可费。综上，请求本院再审本案，撤销二审判决，维持一审判决。

卫尔康安公司提交意见称，（一）卫尔康安公司涉案商标“玉浮梁”核定注册的第33类米酒、果酒等商品与稠酒类别相同，西安饮食公司、大业公司未经许可，使用与涉案商标相同的“玉浮梁”商标生产、销售稠酒，容易使相关公众产生混淆，导致消费者误认卫尔康安公司生产的玉浮梁稠酒摹仿西安饮食公司，对品牌声誉造成破坏。（二）西安饮食公司、大业公司生产、销售的稠酒商品上另行标注“西安饭庄”字样不影响侵权认定。1.被诉侵权商品上突出使用“玉浮梁”标识，“西安饭庄”字样占据面积较小；2.西安饮食公司、大业公司在部分宣传材料及价签上单独使用“玉浮梁”商标。（三）西安饮食公司、大业公司先用权抗辩不成立。1.西安饮食公司自认证据表明西安饮食公司没有对“玉浮梁”商标进行在先使用；2.西安饮食公司对玉浮梁商标的使用开始于2009年，晚于涉案商标申请日；3.西安饮食公司提供的玉浮梁商标使用证据证明力明显不足。4.玉浮梁商标原为西安徐氏稠酒有限公司注册，2007年4月因未续展而注销，西安饮食公司在此之前的使用均为侵权使用。5.大业公司成立时间晚于涉案商标申请日，与联合食品分公司不存在承继关系，西安饮食公司授权大业公司使用玉浮梁商标，超出原有使用范围，其通过网络销售玉浮梁稠酒，亦突破了原有的销售模式和销售范围。

本院再审审查期间，西安饮食公司、大业公司提交如下证据：

第一组证据为用于证明西安饮食公司、大业公司对于“玉浮梁”商标在先使用的证据：1.2002年西安饭庄“饮食文化周”美食展照片；2.2005年宣传海报及2005年12月7日《西安市城市房屋拆迁货币补偿协议书》；3.2006年宣传海报；4.2006年5月8日《服务协议》（域名注册）、付款说明、转账凭证、收条、发票及收货单；5.2006年11月29日《加工合同》的付款说明、转账凭证、收条、发票及收货单；6.2006年3月-2007年10月《西安饭庄耗用汇总表》；7.2007年宣传海报；8.2008年3月21日付款说明、付款凭证；9.2008年4月7日《西安晚报》。

第二组证据为用于证明“玉浮梁”是商品的通用名称的证据：10.《汉语大词典》、《词网》在线查询截图；11.《清异录》节选；12.步华明发表文章《寻找李白最爱的“玉浮梁”》；

第三组证据为用于证明卫尔康安公司采用不正当手段抢先注册的证据：13.卫尔康安公司《企业信用信息公示报告》；14.陕西省老法律工作者协会简介；15.第6774197号“玉浮梁”商标转让的《商标流程状态信息》；16.2019年5月22日卫尔康安公司简易注销公告；17.2019年5月19日玉浮梁酒文化公司简易注销公告；18.2019年10月27日第6774197号“玉浮梁”商标使用许可公告。

针对上述证据，卫尔康安公司质证认为：第一组证据为西安饮食公司、大业公司提供的宣传证据及自制的使用证据，无其他证据予以佐证，对真实性不予认可。认可第二组证据的真实性，但认为与本案没有关联。认可第三组证据的真实性，但认为与本案没有关联。

本院经审查认为，第一组证据中，《服务协议》《加工合同》有机打发票、转账凭证等予以佐证，对其真实性本院予以确认；《西安晚报》为公开渠道可以查询到的资料，卫尔康安公司未提供反证推翻，对其真实性本院予以确认；自制宣传海报以及自制《西安饭庄耗用汇总表》卫尔康安公司对其真实性不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信。第二、三组证据的真实性卫尔康安公司予以认可，本院予以确定，至于是否能够实现其证明目的，本院结合其他事实予以认定。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）西安饮食公司、大业公司在其生产销售的稠酒商品上使用“玉浮梁”“玉浮粱”标识是否侵害涉案商标专用权；（二）二审法院是否存在程序违法。

（一）西安饮食公司、大业公司在其生产销售的稠酒商品上使用“玉浮梁”“玉浮粱”标识是否侵害涉案商标专用权

2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。本案中，涉案“玉浮梁”商标注册在米酒商品上，西安饮食公司、大业公司生产销售的稠酒同样为以米为原料的低度酒，二者在原料、功能、消费群体、销售渠道等方面都较为接近，属于类似商品。西安饮食公司、大业公司使用的“玉浮梁”标识与涉案商标相同，“玉浮粱”标识与涉案商标高度近似，属于相同或者近似的标识。西安饮食公司、大业公司未经许可在其生产销售的稠酒商品上突出使用“玉浮梁”“玉浮粱”商标容易引起相关公众的混淆误认。即使在玉浮梁稠酒外包装上同时标注有“西安饭庄”标识，但突出使用的“玉浮梁”“玉浮粱”商标仍然能起到识别商品或者服务来源的功能，并且将知名度较高的“西安饭庄”标识与他人注册的“玉浮梁”商标联合使用，会割裂商标权人利用商标建立的其与商品或者服务之间的联系，使得涉案商标失去其应有的识别功能，损害商标权人的利益。西安饮食公司、大业公司提交的卫尔康安公司授权案外人使用涉案商标、卫尔康安公司曾申请注销等证据，与其主张的卫尔康安公司恶意抢注商标并无直接联系，相关再审申请理由不能成立。虽然在古代曾用“玉浮梁”代指特定类型的酒，但“玉浮梁”的该种含义，并非现代相关公众所熟知的含义，西安饮食公司、大业公司关于“玉浮梁”为通用名称的再审申请理由亦不能成立，本院不予支持。

商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”商标法的该项规定旨在保护商标在先使用人因为商标的使用已经形成的在先利益，弥补商标注册制度的不足。根据该项规定，在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标的在先使用人主张在先使用抗辩的，必须在使用时间、使用程度、使用范围等方面满足特定条件：首先，使用时间上，被诉侵权标识的使用时间应当早于注册商标申请日及注册商标申请人的使用；其次，使用程度上，在注册商标申请日及注册商标申请人使用之前，在先使用人对被诉侵权标识的使用应当达到具有一定影响；最后，使用范围上，在先使用人应当在原有使用范围内使用被诉侵权标识。关于使用范围，关系到在先使用权的权利边界，其主要划定依据应当是注册商标申请日及注册商标申请人使用注册商标日之前，被诉侵权标识的商誉所及范围，对此，在先使用人应当承担举证责任。本案中，西安饮食公司、大业公司主张在先使用的证据，除少量海报宣传及自制的耗用汇总表外，主要是玉浮梁稠酒酒盒、包装的定制证据及玉浮梁酒2001年获奖证明。二审法院多次要求西安饮食公司、大业公司提供玉浮梁酒的销售数量和销售方式的证据，西安饮食公司、大业公司均未提供。在此情况下，依据酒盒定制的数量，部分宣传证据等，无法确定玉浮梁稠酒的实际生产销售状况和使用范围，难以证明“玉浮梁”商标持续使用时间，亦无法认定“玉浮梁”商标商誉所及范围。西安饮食公司、大业公司以西安饭庄具有较高知名度为由，主张其在先使用“玉浮梁”商标的商誉及于全国范围，事实依据不足。此外，大业公司成立于涉案商标申请日之后，西安饮食公司、大业公司虽然主张大业公司承继了原联合食品公司的生产经营业务，但对该项主张并未提交证据予以证明，西安饮食公司授权大业公司生产玉浮梁稠酒超出了原有的使用范围。西安饮食公司、大业公司提交的相关使用证据不涉及网络销售，在涉案商标申请日后西安饮食公司、大业公司在网上销售玉浮梁稠酒，亦属于扩大了原有销售范围。西安饮食公司、大业公司的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

（三）二审法院是否存在程序违法

西安饮食公司、大业公司主张二审法院超审限办理案件构成程序违法。对此，本院认为，超过审限办理案件不属于民事诉讼法规定应当再审的法定情形，西安饮食公司、大业公司在二审中表明调解意愿，二审法院进行调解亦无不当，西安饮食公司、大业公司的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回西安饮食股份有限公司、西安大业食品有限公司的再审申请。

审判长　　杜微科

审判员　　吴　蓉

审判员　　张玲玲

二〇一九年十二月二十四日

法官助理高瞳辉

书记员芦菲