四川省汇佳房地产开发有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3072号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：四川省汇佳房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区簇锦横街290号附81号。

法定代表人：陈三军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冉文俊，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪玖平，北京凡一律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：四川亚天瑞和投资有限公司，住所地四川省成都市温江区金马镇一元街17号。

法定代表人：杨珩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋晓东，四川康维律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：恒大地产集团成都有限公司，住所地四川省成都市青羊区提督街99号恒大广场36层。

法定代表人：杨珩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：涂强，四川康维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋晓东，四川康维律师事务所律师。

再审申请人四川省汇佳房地产开发有限公司（以下简称“汇佳公司”）因与被申请人四川亚天瑞和投资有限公司（以下简称“亚天公司”）、恒大地产集团成都有限公司（以下简称“恒大公司”）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终974号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查并于2019年8月21日进行了询问，现已审查终结。

汇佳公司申请再审称，因不服四川省高级人民法院（2018）川民终974号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、七项规定，申请再审。具体理由：

1.亚天公司不应向温江国土局支付违约金。首先，温江国土局未按《国有建设用地使用权出让合同》约定的时间向亚天公司交付土地且后续交地未达到约定条件，亚天公司未缴纳第二批土地出让金责任在温江国土局，亚天公司作为后履行一方有权拒绝付款。其次，汇佳公司已于2016年6月7日将亚天公司移交给恒大公司，而温江国土局的违约行为至2016年7月4日截止，汇佳公司在控股期间无违约金；第三，依据《专题会议纪要》的约定，温江国土局追缴亚天公司违约金的权利已终止，（2016）最高法民终169号判决也确认双方放弃互相追缴违约金的权利；第四，即使存在违约金，也应由温江国土局承担其放任扩大损失的责任，且温江国土局追缴违约金的诉讼时效已过。

2.二审法院判决汇佳公司承担68330682.48元违约金及资金占用费损失无事实依据。首先，恒大公司、亚天公司拖延支付第二批土地出让金违反《出让合同》《合作协议》约定，存在故意扩大损失的行为，应由其承担违约责任。其次，办理国土证的责任在恒大公司、亚天公司，亚天公司无权解决温州国土局单方主张且可调整的违约金，怠于行使抗辩权，全额缴纳违约金85413352.48元具有重大过错，应自认全部违约金责任。第三，根据《亚天债务债权转让协议书》约定，恒大公司、亚天公司无权向汇佳公司追缴违约金，交割日后的债权债务应由其自行承担。最后，即使存在违约金，也应按《合作协议》约定从汇佳公司应得项目利润中扣减，二审判决对此未予认定导致本案执行中直接扣减本金75655229.12元，给汇佳公司造成损失13900万元。

3.一审原告诉讼主体不适格，有应当回避的审判人员未回避。本案属汇佳公司与恒大公司合作开发协议纠纷，亚天公司不是合同当事人，作为原告参加诉讼明显程序错误。亚天公司若因缴纳违约金而主张权益，应起诉恒大公司和汇佳公司，汇佳公司也不应支付违约金给恒大公司。另外，本案二审合议庭成员与（2015）川民初字第50号案件的合议庭成员有一人相同，两案有利害关系，合议庭成员应回避而未回避，有先入为主嫌疑，导致本案判决错误。

亚天公司、恒大公司述称，1.汇佳公司违反其在《合作协议》中的承诺，应由汇佳公司承担并赔偿给恒大公司造成的损失；2.温江国土局收取土地违约金有事实与法律依据，最高人民法院（2016）最高法民终169号民事判决认定温江国土局的违约行为并非根本性违约，不构成亚天公司拒付土地违约金的抗辩理由，汇佳公司再审称温江国土局无权向亚天公司追缴违约金不成立；3.亚天公司在温江国土局的三次催缴下不得不支付土地违约金的事实有证据证明；4.汇佳公司主张土地违约金系恒大公司控制亚天公司后自身原因所致与事实不符，汇佳公司再审申请针对温江国土局的抗辩不成立。综上，亚天公司向温江国土局支付的土地违约金有事实与法律依据，该违约金作为亚天公司及其股东恒大公司的损失，依据《合作协议》相关约定，应由汇佳公司承担，原判决认定事实清楚，适用法律正确，汇佳公司的再审申请不成立，应依法驳回。

本院经审查认为，汇佳公司的再审申请不成立，具体分析如下：

1.关于是否有新的证据、足以推翻原判决的问题

温江国土局向亚天公司追缴迟延支付土地出让金违约金是否具有正当性，不是本案的审查范畴。温江国土局于2016年10月31日、11月7日、12月13日三次向亚天公司发出书面通知，要求缴纳迟延支付土地出让价款产生的违约金是不争的事实，且随着时间的推移，违约金数额相应增加，国有土地使用权证也不能办理，亚天公司在此情况下，为推进项目建设于2017年5月向温江国土局缴纳了违约金，上述事实在本案一、二审中已有充分的证据予以证明。汇佳公司作为新证据提交的《亚天观澜御景项目若干问题的报告》、民事起诉状、撤诉申请书、“电话录音、手机截屏、温江国土局服务大厅窗口材料清单及施工进度照片”作出的多份公证书等证据，拟证明温江国土局已放弃追究违约金的权利，亚天公司怠于行使抗辩权，全额缴纳违约金85413352.48元具有重大过错，且违约金产生系亚天公司无证违法施工等导致，办理国有土地使用权证与违约金没有必然联系，未办理国有土地使用权证并未影响施工进度等，上述证据或与本案无关联性，或证明力较弱，不能达到证明二审判决认定的基本事实或者裁判结果错误的目的。

至于汇佳公司作为新证据提交的电话费专用收据、催款通知书、投资合同书、四川省成都市中级人民法院执行通知书及执行完毕通知书等证据，拟证明因本案二审错误判决给汇佳公司造成直接经济损失13900万元，上述证据与本案当事人的诉讼请求无关，亦不属于再审审查的范围。综上，汇佳公司主张有新证据足以推翻原判决而申请再审的理由不能成立。

2．关于汇佳公司是否应当承担68330682.48元违约金及资金占用费损失的问题

根据汇佳公司与恒大公司2016年5月7日签订的《合作协议》约定可知，“A土地应缴出让总价款为162667200元，亚天公司已缴纳81333600元，还剩81333600元出让价款尚未缴纳……汇佳公司承诺案涉土地在缴清全部土地出让价款及契税后5个工作日内可取得亚天公司名下国有土地使用权证……截止本协议签订时，案涉土地不存在土地闲置问题，无需缴纳土地闲置费、滞纳金、违约金等，不存在被政府收地的风险，如在本协议签订后6个月内发生政府追缴土地闲置费、滞纳金、违约金或收地风险，则由汇佳公司全部承担并赔偿给恒大公司造成的损失。”但《合作协议》签订后的6个月内，事实上发生了温江国土局追缴违约金的情况，按照《合作协议》的约定，汇佳公司应当承担相应的赔偿责任。汇佳公司主张亚天公司怠于行使抗辩权，对违约金的支付存在重大过错，但《合作协议》中汇佳公司承诺的出现政府追缴违约金情形下的赔偿义务并不以亚天公司或恒大公司需向政府行使抗辩为前提。亚天公司是否针对温江国土局的违约金主张进行抗辩属外部法律关系，不影响股东之间依据内部协议追究损失赔偿责任。二审法院在综合全案的基础上认定汇佳公司承担土地出让价款违约金85413352.48元中的68330682.48元及相应的资金占用损失在认定事实及适用法律方面并无明显不当。

而双方《合作协议》约定，“如亚天公司出现因恒大公司增资入股前事由产生的本协议未披露的债务（包括或有债务或税务等费用）或诉讼、仲裁等纠纷的，汇佳公司应当独自承担所有的经济法律责任，与恒大公司和亚天公司无关……如汇佳公司未及时解决，则恒大公司及亚天公司有权直接解决，并从汇佳公司应得利润中直接扣减由此产生的所有费用”，该约定表明恒大公司及亚天公司有权从汇佳公司应得利润中直接扣减相应的损失金额，但并不排除恒大公司及亚天公司也可向汇佳公司直接主张权利，且汇佳公司并未在一、二审中主张抵扣其应得的相应利润。汇佳公司的该项再审申请事由不成立。

3．关于是否存在原告主体不适格及依法应当回避的审判人员未回避的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。恒大公司、亚天公司的起诉符合上列法律规定，并不存在汇佳公司主张的诉讼主体不适格而导致的程序性错误情形。但本案判决汇佳公司承担责任的主要依据系汇佳公司与亚天公司之间签订的《合作协议》，二审判决未能明确以亚天公司名义缴纳违约金后实际的损失主体，将亚天公司与恒大公司的利益混同存在一定的瑕疵，但并不因此影响汇佳公司的责任承担，不足以导致本案进入再审。致于本案二审合议庭成员中的一人系四川省高级人民法院另案合议庭成员，并非法律规定应当回避的情形，汇佳公司该项申请再审的事由不能成立。

综上，汇佳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川省汇佳房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年八月二十三日

法官助理熊艺

书记员隋艳红