天津金锣投资有限公司、天津市武清区建筑工程总公司第四建筑公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申3171号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津金锣投资有限公司，住所地天津市武清区自行车王国产业园区福发路**。

法定代表人：崔金艳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗德新，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：天津市武清区建筑工程总公司第四建筑公司，，住所地天津市武清区杨村镇建设北路

法定代表人：罗会生，该公司经理。

委托诉讼代理人：李华峰，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈元丽，天津亚润律师事务所律师。

被申请人（一审第三人）：天津市武清区建筑工程总公司，，住所地天津市武清区杨村雍阳东道**

法定代表人：霍维，该公司总经理。

再审申请人天津金锣投资有限公司（以下简称金锣公司）因与被申请人天津市武清区建筑工程总公司第四建筑公司（以下简称武清建筑四公司）、天津市武清区建筑工程总公司（以下简称武清建筑总公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2018)津民终413号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

金锣公司申请再审称，（一）一审、二审判决适用法律错误。1.本案有两份《天津市建设工程施工合同》，一份为武清建筑四公司与金锣公司签订，一份为武清建筑总公司与金锣公司签订，两份合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，建筑工程必须经竣工验收合格，承包人才有权请求支付工程款。一审、二审中武清建筑四公司均认可涉案工程未经竣工验收，一审、二审以金锣公司签署过《工程竣工验收意见表》确认涉案工程具备竣工验收条件错误。一审的质量鉴定结论是工程质量存在缺陷。本案支付工程款的条件尚未成就，一审、二审均判定金锣公司支付工程款适用法律错误。2.一审、二审判决均以天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（以下简称森宇公司）的《基本建设工程司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）作为认定工程款数额的依据适用法律错误。（1）各方在诉讼前就工程款数额及增减项达成过调解协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，不应再进行工程造价鉴定。一审法院委托鉴定时，金锣公司只同意进行增减项的鉴定，并没有同意全面鉴定。本案审结的是时间是2019年3月28日，最后一次庭审是2019年3月20日，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。（2）一审、二审判决采信全面鉴定的鉴定意见，适用法律错误。双方的合同约定为固定价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不得进行工程造价鉴定，如双方就增减项存在争议，可就增减项进行鉴定。（二）一审、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据未经质证。1.鉴定人出庭接受质询时称鉴定意见书依据的图纸是2014年3月份图纸，但该份图纸的设计单位不是涉案工程的设计单位北京中厦设计公司，该鉴定意见错误且违法，不能作为定案依据。2.鉴定意见存在其他严重错误，具体包括：降幅系数计算错误，违背了同一律的原则，并且计算预算价时出现错误。鉴定意见以原始图纸和现场实际施工内容计算预算价错误。台阶、雨棚等部分武清建筑四公司未按施工图纸要求进行施工，但鉴定意见书却按图纸进行造价。石材安装中实际使用的是吊篮与吊车，鉴定意见书中仍然按照脚手架计价。鉴定意见书中部分材料价格远高于同期市场价格，部分材料价格未按照合同约定执行。鉴定意见书中的争议项，1-2项武清建筑四公司未施工，3-5项未按照金锣公司要求施工。2016年停工是由于武清建筑总公司恶意申请金锣公司破产，停工责任不在金锣公司。安全文明施工费、规费、利润、管理费等属于双方有争议的事项，不应计取，鉴定机构未将这几部分按照金锣公司提出的异议作为争议项单独列出。鉴定意见无论是依据还是具体计算都存在错误，不能作为定案依据。（三）金锣公司对全案不服提起上诉，二审法院遗漏诉讼请求。（四）一审、二审判决违反法定程序。金锣公司就涉案工程验收及质量问题提起反诉，一审法院应当受理并与本案合并审理，一审法院不予受理错误。金锣公司另诉后向一审法院申请本案中止审理，一审法院未予中止违反法定程序。金锣公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定申请再审。

武清建筑四公司提交意见称，（一）案涉工程支付工程款和利息的条件已经成就，应当以鉴定意见作为工程款结算的依据。（二）金锣公司关于案件基本事实缺乏证据证明、主要证据未经质证的再审申请主张不能成立。（三）金锣公司主张原审法院未将其反诉合并审理和中止审理并不包括在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形中。金锣公司就工程质量问题另行提起的诉讼与本案没有直接关系，一审法院未中止审理并无不当。

本院认为，本案再审审查的主要问题是：（一）金锣公司支付欠付工程款及利息的条件是否成就；（二）鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据；（三）一审、二审是否违反法定程序。具体分析如下：

（一）关于金锣公司支付欠付工程款及利息的条件是否成就的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，武清建筑四公司与金锣公司、金锣公司与武清建筑总公司签订的两份《天津市建设工程施工合同》均为无效合同，对此各方当事人并无异议。金锣公司再审申请主张案涉工程未达到竣工验收条件，且存在质量问题，因此支付工程欠款及利息的条件不成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2017年7月17日的《工程竣工验收意见表》载明案涉工程“基本符合验收条件”，建设单位和监理单位均签字确认，且各方当事人均认可案涉工程曾进行过主体结构验收、二次结构验收，说明金锣公司对案涉工程质量符合竣工验收条件是认可的。案涉施工合同未约定将验收备案作为金锣公司支付工程款的条件，金锣公司亦未提交证据证明武清建筑四公司不配合竣工验收备案。原审认定金锣公司支付工程欠款及利息的条件成就并无不当。关于工程质量问题，鉴于金锣公司已另案提起诉讼，原审认定应在另案中予以解决，本案不予涉及并无不当。

（二）关于鉴定意见书能否作为认定案件事实依据的问题。金锣公司再审申请主张各方在诉讼前达成过调解协议，不应再进行工程造价鉴定，即使鉴定也只应对增减项进行鉴定。实际上金锣公司并未履行调解协议，且在一审委托鉴定期间也未提出因达成调解协议而不应进行鉴定的主张。鉴定过程中，因当事人对争议事实范围无法确定，一审法院委托森宇公司对武清建筑四公司施工完成的全部工程进行造价鉴定并无不当。根据二审查明的事实，送鉴资料均经各方当事人质证，鉴定依据合法，金锣公司主张的2014年3月份图纸不能作为定案依据的主张不能成立。鉴定机构具有相应的鉴定资质，选定程序符合法律规定，鉴定意见书作出后，一审法院通知鉴定人出庭接受质询，对双方的异议予以当庭答复，鉴定程序合法。原审法院采信鉴定意见书作为定案依据，并结合全案事实确定金锣公司应付工程款数额符合法律规定。金锣公司再审申请期间针对鉴定意见书所提异议，无新的证据和理由，不予支持。

（三）关于一审、二审是否违反法定程序的问题。1.一审审理过程中，金锣公司就工程质量问题另行提起诉讼，另案处理结果与本案无直接关联关系，且不属于法律规定应当中止审理的法定事由，一审法院未中止本案审理，并无不当。2.关于优先受偿权的问题，二审中金锣公司的上诉请求为撤销一审判决，将本案发回重审或者改判，未明确就优先受偿权问题提出上诉。二审法院2018年10月31日开庭审理时释明金锣公司应明确其要求改判的具体内容后，金锣公司的主张仍未明确涉及优先受偿权，也未对优先受偿权的条件、范围和期限等提出具体意见。二审法院当庭归纳的争议焦点得到了双方当事人的认可，争议焦点中不包括优先受偿权问题。因此，二审法院认定优先受偿权问题不属于二审审理范围并无不当。金锣公司关于其系对全案不服提起上诉，二审法院遗漏诉讼请求的再审申请主张亦没有依据，不予支持。

综上，金锣公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回天津金锣投资有限公司的再审申请。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　谢爱梅

二〇一九年八月二十七日

法官助理柳凝

书记员武泽龙