山西广源房地产开发有限公司、山西六建集团有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3176号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山西广源房地产开发有限公司，住所地山西省太原市迎泽区解放南路87号。

法定代表人：杨军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：祁垚，山西艾伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高博厚，山西晋一律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西六建集团有限公司，住所地山西省太原市万柏林区和平南路沙沟192号。

法定代表人：杨韶勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔利刚，山西决疑律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：石建成，男，1963年10月29日出生，汉族，住山西省五台县。

委托诉讼代理人：乔利刚，山西决疑律师事务所律师。

再审申请人山西广源房地产开发有限公司（以下简称广源公司）因与被申请人山西六建集团有限公司（以下简称山西六建）、石建成合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民终645号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

广源公司申请再审称，（一）广源公司、山西六建与山西省太原市公安局三方于2009年9月26日签署的《太原市小店区看守所项目建筑工程施工合作意向书》（以下简称合作意向书）仅为意向书，并非正式合同。该意向书就太原市小店区看守所项目拟进行投资合作，但第六条关于协议生效条款约定“此协议为内部协议，最终以正式招标施工合同为准”。山西六建中标后与山西省太原市公安局签订建设工程合同，广源公司并非合同当事人，已退出合作事项。（二）广源公司与山西六建签订的《合作协议书》不具有合法性。1.上述合作是对看守所项目进行施工，山西省太原市公安局作为政府部门无法成为商业公司的投资主体，广源公司不具备参与招标合作的资格，山西六建通过招投标成为项目施工方。案涉项目与广源公司无关，广源公司并无为山西省太原市公安局项目垫资的义务。2.合作意向书是施工合作，不是投资合作。广源公司与山西六建未设立公司或增资扩股，故未建立合作关系。广源公司转给山西六建的3000万元为垫资款，财务往来收据显示为借款。3.山西六建利用广源公司的资金完成了看守所项目的建设。部分工程款已支付至山西六建的账户。法律主体的不适格决定了三方的投资合作与项目合作不合法，山西六建对广源公司资金的利用构成不当得利。（三）山西六建向广源公司出具承诺函承诺还款，石建成自愿承担连带责任。该承诺是单方行为，债务人单方决定的债务偿还的条件、方式、期限对广源公司没有法律效力。山西六建归还垫资款3000万元与案涉工程是否结算没有关系。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求：对本案进行再审，并改判支持广源公司的一审诉讼请求，即判令山西六建及石建成向广源公司连带支付3000万元的垫资款及垫资款的利息11526416.67元；本案一、二审、再审诉讼费、保全费由山西六建及石建成承担。

被申请人山西六建及石建成未提交书面意见。

本院经审查认为，本案争议焦点为：1.广源公司与山西六建之间的法律关系；2.山西六建及石建成应否依据承诺函约定支付广源公司案涉3000万元及利息。

关于广源公司与山西六建之间法律关系的问题。广源公司再审主张其并非案涉项目的施工方，与山西六建亦非合作关系。原审查明，2009年9月，广源公司、山西六建共同作为乙方与作为甲方的山西省太原市公安局签订了《太原市小店区看守所项目建筑工程施工合作意向书》，意向书约定：项目造价8000万元,待工程竣工后以实结算。项目资金来源为乙方在施工的第一(2009年）、第二（2010年）阶段分别出资4000万元（共出资8000万元），工程验收后甲方视政府资金到位情况支付工程款，在2011年6月30日前无法支付时，甲方将其位于晋祠路的30余亩土地折价后抵付工程款不足部分。协议生效：双方签字盖章后生效。第六条约定“此协议为内部协议，最终以正式招标施工合同为准”。2009年9月30日，山西六建（甲方）与广源公司（乙方）签订《合作协议书》，协议约定双方前期共同垫资完成太原市公安局新建看守所项目，其中万柏林看守所项目总造价4500万元，小店看守所项目总造价9000万元，工程前期费用由双方出资，甲方负责施工；施工前三个阶段共需要垫资6000万元，由甲乙双方各垫付3000万元，施工第四阶段（2010年5月以后）剩余投资由公安局筹措。协议签订后，广源公司将3000万元投资款按照山西六建的要求打入指定账户，双方已就该协议实际履行。广源公司与山西六建共同作为乙方与太原市公安局签订的《太原市小店区看守所项目建筑工程施工合作意向书》，以及双方签订的《合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故广源公司与山西六建之间成立合作关系，协议合法有效。案涉建设项目已经竣工并交付使用，原一、二审法院认定广源公司及山西六建应共同向工程建设单位山西省太原市公安局索要工程款并无不当。

关于山西六建及石建成应否依据承诺函约定支付广源公司案涉3000万元及利息的问题。案涉工程竣工后，山西省太原市公安局未按协议约定支付工程款。广源公司依据山西六建向其出具的承诺函，主张山西六建支付其垫付的3000万元及利息。上述承诺函中显示，山西六建承诺在山西省太原市公安局对本工程审计结束后，当太原市公安局支付的第一笔工程款超过3600万元时，首先归还广源公司“发展大院”项目3600万元工程款，之后山西省太原市公安局再向山西六建支付的每一笔款项，山西六建均按50%及时向广源公司支付，直至将3000万元垫资款归还完毕,石建成愿对此承担连带责任担保。该承诺函有山西六建的盖章和石建成的签字，但没有落款时间。同时，一审中广源公司还提交一份山西六建及石建成于2012年11月10日出具的承诺书，该承诺书主要内容为山西六建承诺将案涉看守所项目中对山西省太原市公安局的全部债权转让给广源公司，转让债权额度为山西省太原市公安局及财审中心审核后认可的数额，转让价格为审核后认可额度减去施工管理费，石建成愿对此承担连带责任担保,该承诺书中有石建成签字，但没有山西六建的盖章。二审法院根据广源公司的申请，向太原市公安局函询了案涉工程相关审计及付款情况，山西省太原市公安局监所管理支队向该院出具书面证明材料，证明至2018年11月22日案涉工程仍在山西省太原市建设工程预结算审核中心评审中，工程款尚未结算完。上述承诺函和承诺书中山西六建承诺内容相矛盾，且广源公司未提交证据证实双方就工程款的支付达成一致意见。即便按照广源公司认可的承诺函的内容，广源公司要求山西六建依据承诺函归还其3000万元的理由也不符合双方约定。广源公司再审主张山西省太原市公安局已经偿还部分工程款因无证据证明且与二审查明事实不符，其主张山西六建归还垫资款3000万元与案涉工程结算没有关系，与双方约定不符，该申请再审理由亦不能成立。

综上，广源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山西广源房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　朱　燕

二〇一九年九月三十日

法官助理王蒙蒙

书记员汤艳飞