福建名城建工有限公司、福建省四方置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申321号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建名城建工有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇后埔村**组**号。

法定代表人：王双木，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王美琼，福建泉中律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省四方置业有限公司，住所地福建省**明市大田县均溪镇建山路**号凤翔新天地**层。

法定代表人：周闽湘，该公司董事长。

一审第三人：中国建设银行股份有限公司大田，住所地福建省大田县均溪镇建山路**号0号。

负责人：邱保洪，该行行长。

委托诉讼代理人：吴丽霞，该行工作人员。

委托诉讼代理人：潘秋香，该行工作人员。

再审申请人福建名城建工有限公司（以下简称名城公司）因与被申请人福建省四方置业有限公司（以下简称四方公司）、一审第三人中国建设银行股份有限公司大田支行（以下简称建行大田支行）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2018)闽民终348号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

名城公司申请再审称，一、关于名城公司与四方公司2013年6月4日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。（一）原审仅凭合同的落款时间认定名城公司与四方公司在招标前签订《建设工程施工合同》，未考虑双方签订该合同的实际状况。建行大田支行提供的落款日期为2012年7月3日的《建设工程施工协议书》及11月6日的《工程项目内部责任制协议书》均是按照建行大田支行的要求倒签，并不存在名城公司与四方公司违反招标投标法规定的情形。（二）根据现行法律规定商住房不属于招投标的项目，原审以此作为认定合同无效的依据不符合法律规定。二、关于案涉工程总价款以及四方公司已付工程款数额的问题。（一）原审根据鉴定报告认定案涉工程总价款为145064663元。在鉴定过程中，鉴定机构两次到现场进行勘察，并形成两份初稿由双方核对，但第三次现场察看的突然取消，导致鉴定机构对于遗漏部分未能及时补正。名城公司在庭审中也提供了委托第三方进行总结算的结算书，该结算书可以证明原审委托鉴定机构进行鉴定遗漏部分并非缺乏依据无法计入，四方公司在二审庭审中对该结算书未予确认不影响结算书的效力。（二）关于四方公司已付工程款的数额，四方公司支付给王德双的780万元和支付给三明东润贸易有限公司（以下简称三明东润公司）的400万元不应当认定为名城公司已收取的工程款。三、原审诉讼程序违法，导致判决缺乏公正性。（一）一审判决认定的“2012年12月1日四方公司与名城公司签订《建设工程施工合同》、委托招标审查、中标通知书等”等证据未经庭审质证，剥夺了名城公司的诉讼权利，二审法院的认定也不符合证据规定。（二）名城公司在一审庭审之前已经递交了变更诉讼请求申请书，并按法庭的要求交纳案件受理费，但判决书对名城公司变更的请求以及所依据的理由未作任何分析说明，严重违反法律程序。二审法院虽然认定一审确有不当，但又未认定一审判决存在程序违法，剥夺了名城公司的诉讼权利，也损害名城公司的合法权益。（三）在未追加建行大田支行参与本案诉讼之前，法庭即接受其提交的证据，导致四方公司无法对其提供的证据来源进一步查实，对法院追加建行大田支行为第三人的合法性予以答辩。（四）在委托司法鉴定过程中，未能保证鉴定机构有充分时间进行勘察，在鉴定机构未进行勘察、未出具鉴定报告书之前，即安排开庭审理，导致鉴定结论无法客观、准确的认定名城公司实际的工程量。（五）名城公司保全的房产在诉讼过程中被法院拍卖。四、关于名城公司是否享有案涉工程优先受偿权的认定，一、二审分析认定相互矛盾，二审认定缺乏事实依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项的规定，请求依法再审本案。

建行大田支行提交意见称，原审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。

本院经审查认为，本案再审审查主要涉及以下几个问题：一、案涉建设工程施工合同的效力；二、四方公司尚欠工程价款的数额；三、名城公司对案涉工程的工程价款优先受偿权；四、原审程序是否合法。

一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题。案涉工程系商品房住宅，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属于依法必须进行招标的涉及社会公共利益、公众安全的项目，且事实上四方公司也履行了招投标程序，因此四方公司与承包方签订建设工程施工合同的行为应当受招标投标法的约束。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，四方公司与名城公司在2012年12月招投标之前，就已经于2012年10月1日签订《建设工程施工合同》，且名城公司已将案涉工程以内部承包的形式交由深圳德华建筑劳务分包有限公司施工。由此可见，在招投标之前当事人已经针对合同实质性内容进行了谈判，存在明标暗定的串标行为，违反了法律强制性规定。原审法院据此认定四方公司与名城公司标后签订的《建设工程施工合同》及其补充协议为无效合同，于法有据。案涉工程招投标发生于**、2013年间，名城公司现以2018年3月公布的《必须招标的工程项目规定》为由提出案涉商住楼不属于必须招标的工程，故案涉《建设工程施工合同》应认定为有效的再审申请事由，欠缺事实与法律依据，本院不予支持。名城公司另提出2012年10月1日中标前的《建设工程施工合同》系根据建行大田支行的要求倒签，该主张亦无相应的事实依据，且与双方2013年6月4日签订的《建设工程施工合同补充协议》中关于“甲、乙双方曾于2012年10月1日签订的《建设工程施工合同》……”的记载不符，本院亦不予采信，因此名城公司有关案涉合同不存在无效事由的再审申请事由均不能成立。

二、关于四方公司尚欠工程价款的数额问题。经一审法院委托鉴定名城公司施工的案涉工程造价为145064663元，且该鉴定报告是鉴定机构两次现场勘查、出具两份初稿并结合当事人提出的异议最终予以确定的，鉴定程序并无违法之处，原审法院据此确定工程总价款，有相应的事实依据。名城公司认为法院未能保证鉴定机构有充分时间进行勘察等申请理由，与本案事实不符，本院不予采信。名城公司主张应以其提供的结算书为确定工程价款的依据，但由于该结算书系由名城公司单方委托第三方出具，四方公司对该结算书亦不予认可，故原审法院未予采信并无不当。名城公司提出，四方公司支付给王德双的780万元并非为支付给名城公司的工程价款。根据原审查明的事实，王德双系名城公司案涉工程的项目负责人，2012年7月2日，名城公司出具的《授权委托书》亦明确载明王德双系名城公司的工程部经理，在名城公司未举证证明该780万元系四方公司与王德双之间其他的款项结算的情形下，原审法院结合该780万元款项的支付时间均发生在名城公司退场之前的事实，将该笔款项作为支付给名城公司的工程款，符合本案的实际情况。另外，各方对名城公司在施工过程中向三明东润公司购买钢材且尚欠钢材款的事实无异议，且并无证据表明四方公司与三明东润公司之间存在其他交易往来，故原审判决将四方公司向三明东润公司转账支付的400万元认定为代名城公司支付的钢材款，有相应的事实依据。因此，名城公司主张四方公司支付给王德双的780万元和支付给三明东润公司的400万元不应当认定为名城公司已收取的工程款的再审申请事由欠缺事实基础，不能成立。

三、关于名城公司对案涉工程的工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。由此可知，建设工程价款优先受偿权是在工程发包人逾期不支付工程价款的情况下，承包人享有的法定优先权。由于本案中原审判决认定名城公司作为承包人请求发包人四方公司支付工程价款的条件尚不成就，因此未予支持名城公司主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求并无不当。

四、关于原审程序是否合法的问题。（一）一审法院依职权调取的证据所证明的事实各方当事人均无异议，且该事实亦有其他证据予以证明，因此并不属于认定事实的主要证据未经质证的情形。（二）一审中名城公司变更诉讼请求并交纳诉讼费后，一审判决中记载的名城公司的诉讼请求仍体现为变更前的工程款金额，表述上确有不当，但由于名城公司变更诉讼请求的依据是其一审中提交的福建省闽建工程造价咨询有限公司出具的结算书，对于该结算书法院已组织各方当事人质证并对其分析认定，因此对名城公司增加的诉讼请求并未遗漏审理。（三）根据法律规定，第三人可以自行申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼，名城公司主张本案建行大田支行作为第三人参加诉讼的程序违法，并无相应依据。（四）关于案涉保全的财产是否进行拍卖的问题，并不影响本案实体审理程序的合法性。据此，名城公司提出原审程序违法的再审申请事由不能成立。

综上，名城公司的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建名城建工有限公司的再审申请。

审判长　张　颖

审判员　尹颖舜

审判员　贾清林

二〇一九年三月二十八日

法官助理李洁

书记员王薇佳