唐山市古冶区金山凯申商务会馆、陈子凤建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3318号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：唐山市古冶区金山凯申商务会馆，住所地河北省唐山市古冶区205国道北侧永盛路西侧。

负责人：王秀申，该单位经营者。

委托诉讼代理人：张健，河北北辰律师事务所律师。

再审申请人（一审被告）：陈子凤，女，1963年10月25日出生，汉族，住河北省唐山市古冶区。

委托诉讼代理人：张健，河北北辰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区八角东街**院**楼。

法定代表人：高建林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗志强，该公司员工。

委托诉讼代理人：卫占英，北京市嘉铭律师事务所律师。

再审申请人唐山市古冶区金山凯申商务会馆（以下简称金山凯申会馆）、陈子凤因与被申请人北京丽贝亚建筑装饰工程有限公司（以下简称丽贝亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2018)冀民终482号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金山凯申会馆申请再审称，（一）一审程序严重违法，二审法院应发回重审，但二审法院对此未予查明。二审判决仅凭“一审卷材显示”和开庭笔录，即认定一审程序合法，明显不当。一审程序违法主要有以下两点：1.一审审判组织不合法。召开庭前会议时，只有一名书记员组织双方进行证据交换；2017年9月5日开庭审理时，法官一人主持庭审，合议庭其他组成人员均未出庭，没有书记员，也从未告知合议庭的其他组成人员。2.一审剥夺了金山凯申会馆的辩论权。一审开庭审理中，审判员未征得当事人同意便将庭审调查与辩论合并进行，直至庭审结束也未明确告知当事人进行法庭辩论。3.一审送达程序不合法，致使本案的诉讼参与人未能充分行使诉讼权利，二审法院亦未予查明。（二）二审庭审结束后，河北省唐山市中级人民法院于2018年4月27日作出的（2018）冀02民终2019号终审判决（以下简称2019号判决），足以推翻二审判决认定的事实。该判决认定案涉工程至今未完工，二审判决认定工程已完工交付，并具备工程款支付条件与客观事实不符。1.2019号判决查明丽贝亚公司施工的涉案工程存在严重质量问题且至今尚有未完工程量，判决由丽贝亚公司承担违约责任并赔偿损失。2.二审判决认定“依据合同约定原告未及时组织验收视为工程合格”理由不能成立。首先，双方在合同中并未约定以书面形式提出整改意见。金山凯申会馆及监理单位已向丽贝亚公司提出不具备竣工验收的条件，要求丽贝亚公司整改；丽贝亚公司整改至今仍未完工。其次，丽贝亚公司发出竣工验收通知书既不代表工程已实际完成，也不符合国务院《建设工程质量管理条例》第十六条、第三十七条规定的工程竣工验收法定条件，金山凯申会馆有权不进行竣工验收。3.丽贝亚公司在未完成质量整改且尚有未完工程量的情况下擅自撤场，金山凯申会馆采取接管、看护涉案工程措施，不能认为金山凯申会馆已接收和使用涉案工程。现丽贝亚公司未能举证证明金山凯申会馆已将其施工范围内的工程投入商业运营。4.丽贝亚公司所施工的涉案工程未完工，未满足双方结算付款的条件；且工程存在严重质量问题，导致涉案工程至今无法使用，金山凯申会馆的合同目的无法实现。（三）二审判决用原合同约定的固定价款与丽贝亚公司单方提出、且未经审核的变更增项金额机械相加，认定为已完工程的总造价明显错误。1.涉案工程未达到竣工结算的条件，金山凯申会馆无法核实最终的工程量，更不可能接受丽贝亚公司提出的增加工程量的数额。2.丽贝亚公司未递交竣工结算报告及完整的结算资料，未按照合同约定的价款调整内容进行工程竣工结算。3.《金山凯申装修工程变更增项签证登记表》所附《工程洽商记录》、设计图纸、报价单等仅有丽贝亚公司“函件往来专用章”和毛会成签字，而双方合同中并未赋予毛会成确认增加合同价款的权利。签证并非是双方对变更增加合同价款的共同确认，是对变更做法的一个初步认可，在监理单位、设计单位最终确认并整体工程最终竣工验收合格后，经核实对合同价格产生上浮增加部分，双方才另行结算。4.双方《补充条款》中第2条约定：“采用固定价款，施工图合同报价（预算）是组成固定价款的依据，施工中，甲方若提出变更、增项，使乙方产生价格上的上浮部分，双方另行结算。”二审判决在未查明变更，增项是否均为发包方提出，是否使合同总价产生上浮及上浮的具体金额情况下，将原合同约定的固定总价与丽贝亚公司单方提出且未经金山凯申会馆认可或第三方审计机构审核的变更增项金额机械相加，认定涉案工程总价款明显错误。综上，金山凯申会馆根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。

陈子凤申请再审称，（一）陈子凤未能在法定期限内提起上诉，系因一审判决送达程序违法。王秀申与陈子凤因感情不和已分居多年，陈子凤从未授权王秀申接收任何法律文书。一审判决送达给金山凯申会馆的负责人王秀申，导致陈子凤的上诉权利被剥夺，二审判决以陈子凤未提起上诉为由维持了一审的判决，实属不当。（二）金山凯申会馆并非家庭经营，即使该会馆欠付他人工程款也不属于夫妻共同债务。二审判决陈子凤承担连带还款责任，没有事实和法律依据。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中，金山凯申会馆系个体工商户，经营者为王秀申，应以王秀申个人财产承担债务清偿责任。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”陈子凤从不参与金山凯申会馆的经营管理，不存在会馆经营所得用于家庭共同生活的情况。二审判决陈子凤与金山凯申会馆共同承担还款责任缺乏事实和法律依据，应当依法予以纠正。陈子凤根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

丽贝亚公司提交意见称，（一）一审不存在严重违反法定程序情形。合议庭组成合法，当事人行使了辩论权，陈子凤经依法传唤，未出庭，不影响案件审理。（二）原审判令陈子凤承担连带责任于法有据。案涉不动产属于陈子凤与王秀申共同共有，因装修不动产而产生的债务应由双方共同承担。（三）原判决认定事实清楚、证据确实充分。金山凯申会馆收到丽贝亚公司递交的竣工结算报告及结算资料后，未按照双方签订的施工合同及补充条款约定，在30天内核实，给予确认或者提出修改意见，应视为认可。案涉质量问题并不影响本案结算，另案对质量问题的审理结果并不能推翻本案终审判决的认定，且丽贝亚公司已对另案申请再审。2018年9月，包括装修工程在内的金山凯申会馆工程在未进行整改的情况下，通过竣工验收备案，整体工程被评定为“合格”，说明案涉工程不存在质量问题和未完工程。金山凯申会馆和陈子凤的再审申请应予驳回。

本院经审查认为，（一）关于一审程序是否违法问题。二审法院审理查明，一审组织庭前会议和开庭审理，均有审判人员和合议庭组成人员参加，2017年9月15日的开庭笔录记载合议庭组成人员是审判员三人，并且进行了辩论程序，金山凯申会馆发表了辩论意见。因此，金山凯申会馆申请再审主张一审审判组织不合法以及剥夺其法庭辩论权利的理由不能成立。

（二）关于二审判决认定的给付工程款的数额是否正确问题。丽贝亚公司施工完毕后请求金山凯申会馆进行验收并结算。案涉工程已移交给金山凯申会馆，金山凯申会馆与丽贝亚公司已经没有继续合作的基础，双方应就目前已经完成的工程内容及工程量现状进行结算。原审判令金山凯申会馆对剩余工程款予以给付，并无不当。根据查明事实，金山凯申会馆与丽贝亚公司签订《建设工程施工合同》约定的是固定价，补充条款第七项关于合同变更增项问题约定：“甲方（金山凯申会馆）的变更通知应由甲方盖章或由甲方代表签字，对甲方变更增项部分的工程款，经甲方代表签字，10日内支付，未支付该数额按日千分之三支付违约金，影响工期的，工期顺延。”双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第5.3条约定，毛会成作为金山凯申会馆派驻的工程师，其职权是对工程进度、质量、工程合同的执行情况进行监督和检查、负责设计图纸问题、设计变更签证、工程进度款签证和其他必要签证。毛会成作为甲方代表，对工程变更、增加款项的签字，确认增加工程量分别为5587665.49元、5746797元、63493.95元，二审判决认定案涉工程造价为合同约定的固定价格与上述增加工程款之和，并无不当。金山凯申会馆关于毛会成无权对增加工程量予以确认的主张，与查明事实不符，本院不予采纳。

金山凯申会馆主张案涉工程未全部完工，工程存在质量问题。就此问题，金山凯申会馆于2012年9月另案起诉丽贝亚公司，河北省唐山市中级人民法院作出2019号判决。因金山凯申会馆主张的质量问题和未完工程量价款已在另案中处理，其本案中以工程未完工以及存在质量问题为由主张工程款不具备支付条件，本院不予采纳。

（三）关于陈子凤应否承担连带清偿责任问题。一审法院向陈子凤送达应诉手续，邮寄送达地址后，送达回执记载已经签收。一审法院几次按该地址送达相关法律文书，回执显示有签收和本人拒收的情形。陈子凤主张已离开户籍地在外居住多年，与王秀申多年未共同居住，但未提供证据证实，陈子凤申请再审认为送达程序不合法，本院不予采纳。陈子凤未对一审判决提出上诉，二审维持一审判决对连带责任的认定，并无不当。陈子凤认为不应当对金山凯申会馆承担连带清偿责任，但是未能提出充分理由，本院不予采纳。

综上，金山凯申会馆、陈子凤的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回唐山市古冶区金山凯申商务会馆、陈子凤的再审申请。

审判长　　谢爱梅

审判员　　刘银春

审判员　　汪治平

二〇一九年九月十二日

法官助理高榉

书记员李雪薇