北辰正方建设集团有限公司、枣庄杰辉置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3319号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北辰正方建设集团有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇龙马街15号院1幢1层101。

法定代表人：董骝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹晓冰，辽宁精远律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄杰辉置业有限公司，住所地山东省枣庄市高新区新城街道办事处宁波路4号。

法定代表人：高峰，该公司董事长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪卫东，男。

委托诉讼代理人：王晟，上海骏诚律师事务所律师。

再审申请人北辰正方建设集团有限公司（以下简称北辰公司）因与被申请人枣庄杰辉置业有限公司（以下简称杰辉公司）、汪卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1408号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

北辰公司申请再审称，（一）二审判决适用法律错误，任月占转包的行为不构成表见代理。任月占将涉案工程转包的行为无北辰公司授权，属于无权代理。汪卫东以下行为表明其未尽到注意义务且非善意：第一，法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，汪卫东没有理由相信任月占有权代理，其与任月占签订《项目承包协议书》具有过错。第二，汪卫东并非善意相对人，汪卫东与任月占于2013年9月28日签订《项目承包协议》中明确提到“本工程项目的《建设工程施工合同》、《补充协议》为本合同的组成文件，与本合同具有同等法律效力”，但涉案项目的《补充协议》形成时间为2013年10月17日，《项目承包协议》显然是倒签，汪卫东并非善意。汪卫东作为长期从事建筑行业的专业人员应当通过现场考察了解到，早在2013年6月成都天林建筑公司就已经就涉案项目开展施工，至9月底已经初具规模，其明确知道涉案项目无法全额向其转包，故汪卫东亦未尽到审慎义务。第三，汪卫东于2013年10月18日向北辰公司账户转账500万元，被退回，可以证明北辰公司对其双方转包的行为未予以追认。2013年10月30日汪卫东在擅自将500万元转账至杰辉公司后，与任月占于2013年11月20日再次倒签《协议书》，明确“汪卫东应任月占的要求将合同保证金500万元转入杰辉账户，并向任月占账户转账122万元作为先行垫付费用；任月占承诺在协议书签订之日起七日内解决与劳务第三方的合同解除问题，扫清汪卫东正常施工过程中遇到的障碍，保障汪卫东的顺利施工”，可见汪卫东已经知道本案另有施工方，其无理由相信任月占有权代理北辰公司再实施转包行为。关于向任月占支付的122万元，其中115万元中汪卫东支付给任月占个人账户95万元、楼波涛支付给任月占个人20万元，任月占在公安笔录中认可是个人借款。因此，汪卫东应当知晓其签订的转包合同及转款行为的相对方并非是北辰公司。第四，任月占与汪卫东签订的《解约退款协议》亦不构成表见代理，对北辰公司不发生效力。2013年12月19日，汪卫东与任月占签订的《补充协议书》中明确记载了“《项目承包协议书》上的北辰正方建设集团有限公司的合同专用章系假章，北辰公司不予认可盖章”的内容，最高人民法院因此作出的(2016)最高法民再181号裁定认定与《解约退款协议》内容一致的《补充协议》不构成表见代理，因此《解约退款协议》也不构成表见代理。（二）二审法院未就汪卫东实际投入涉案工程的款项进行审理，依据无效的《解约退款协议》载明的数额予以认定，缺乏证据证明。《解约退款协议》确定的7774179.81元中，汪卫东所主张的500万元保证金是向杰辉公司支付的，应由杰辉公司返还。其中122万元系向任月占个人转账，且任月占在公安笔录中认可其中115万元系个人借款，因此不属于汪卫东对本案项目的投入。就汪卫东主张的其余款项分别为资金占用费185322元、赔偿费7万元、钢材款729430.56元、间接费用190735.42元，均无证据证明。（三）二审判决程序违法。1.未依法向相关部门调取证据。涉案工程没有进行立项审批、规划许可、施工许可，没有进行招投标，系“三无工程”。高新区管委会作为涉案项目所在的土地使用权人，最终将涉案项目出售给第三方，系涉案项目受益人，对涉案工程债务应承担责任，该部分事实与本案具有关联性，一、二审法院未接受北辰公司要求调取高新区管委会与第三方就涉案项目所签的合同及出售价格等相关证据的申请，系程序违法。2.遗漏当事人。北辰公司一直主张涉案《建设工程施工合同》并未实际履行，且该工程最终由高新区管委会出售给第三方，高新区管委会作为涉案工程土地所有人、受益人，属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未准许追加，系程序违法。综上，北辰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项的规定申请再审。

汪卫东答辩称，二审判决适用法律正确，对案涉工程的资金支出及其他费用金额的认定依据充分，程序合法，请求驳回北辰公司的再审申请。

本院认为，北辰公司应否承担汪卫东主张的付款责任是本案审查的重点。

关于任月占以北辰公司名义与汪卫东签订合同进行转包行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，一审法院查明的事实表明，任月占以北辰公司名义与汪卫东签订协议所盖公章均系伪造，且任月占没有出具北辰公司的相关授权手续。但由于北辰公司与杰辉公司签订的《建设工程施工合同》上加盖有北辰公司真实公章，任月占在委托代理人处签字，二审法院据此认为汪卫东有理由相信任月占有代理北辰公司处理涉案工程的权限，作出该代理行为有效的认定，并无明显不妥。北辰公司主张汪卫东不是善意相对人，任月占行为不应构成表见代理。但北辰公司提出的《项目承包协议书》存在倒签，汪卫东应知另有施工方，以及北辰公司退回汪卫东保证金500万元等事实尚不足以证明汪卫东是在明知或者理应知道任月占没有代理权情形之下与其签订《项目承包协议书》。2013年12月19日，任月占以北辰公司名义与汪卫东签订《补充协议书》中记载双方所签《项目承包协议书》上北辰公司的合同专用章系伪造，该《补充协议书》对北辰公司没有拘束力。但此前双方签订《项目承包协议书》《协议书》《解约退款协议》时，并无充分证据表明汪卫东明知或应知任月占不具有代理权，北辰公司主张汪卫东不是善意相对人，理据不足。任月占代理行为有效，北辰公司即是《项目承包协议书》《协议书》《解约退款协议》的合同相对方，应承担合同约定的相关退款义务。

关于汪卫东实际投入涉案工程的款项数额的认定问题。2013年11月24日，任月占以北辰公司名义与汪卫东签订《解约退款协议》，确认汪卫东总计投入涉案工程资金7774179.81元。其中，500万元保证金由汪卫东汇入杰辉公司账户，该笔款项于2013年11月20日任月占以北辰公司名义与汪卫东签订的《协议书》中有明确记载。且北辰公司与杰辉公司签订的《建设工程施工合同》上亦载明北辰公司应向杰辉公司交纳1000万元保证金。同时，杰辉公司向汪卫东出具的发票显示交款单位为北辰公司。虽然北辰公司曾将该笔款项退回汪卫东，但北辰公司并未明确告知汪卫东退款的原因，也未告知或提醒汪卫东任月占不具有代理权的事宜。故此，一、二审法院认定500万元保证金为汪卫东代替北辰公司交纳并无不妥。关于122万元及其他费用。北辰公司主张其中115万元属于任月占个人借款，仅有任月占的个人陈述，依据不足。2013年11月20日的《协议书》中明确记载汪卫东支付122万元作为垫付费用，且有《财务移交记录》以及相关附件予以佐证。在本案无查实任月占与汪卫东存在恶意串通损害北辰公司利益情形之下，一、二审法院依据上述证据对汪卫东实际投入涉案工程的数额予以认定，并无不当。

关于一、二审法院审理程序是否违法。本案是由汪卫东起诉北辰公司因将涉案工程转包其施工请求支付工程款的建设工程施工合同纠纷，主要审理的是二者之间的转包法律关系，北辰公司主张高新区管委会是本案必须参加诉讼的当事人，缺乏事实与法律依据。即使存在涉案工程由高新区管委会实际控制并收益的情形，不影响北辰公司作为承包方在涉案工程上就相关权益的请求权。因此，一、二审法院未予准许追加当事人，未予准许北辰公司调取证据的申请，不存在程序违法。

综上，北辰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回北辰正方建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　张纯

审判员　　万挺

审判员　　潘杰

二〇一九年九月十二日

书记员　　**