郭春杰、南通锦国建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申3325号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郭春杰。

委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南通锦国建设有限公司，住所地江苏省南通市崇川区城市花苑**。

法定代表人：朱井国，该公司董事长。

一审第三人：张凤桐。

再审申请人郭春杰因与被申请人南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司），一审第三人张凤桐建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民再177号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

郭春杰申请再审称，（一）一审、二审判决驳回郭春杰的诉讼请求，违背最高人民法院和内蒙古自治区高级人民法院的裁定意见。1.最高人民法院（2016）最高法民申2667号民事裁定书及内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民再89号民事裁定书均载明必须对郭春杰的主张进行审核认定，或依职权对相关事实进行调查，必要时委托专门机构对工程量的占比进行鉴定。原审法院未按这两份裁定要求进行审核认定，更没有依职权调查工程量，也没有依职权委托专门机构进行鉴定。2.本案是最高人民法院发回重审的案件，且关系到郭春杰等一大批农民工群体、材料商的合法权益，应当由原审法院审判委员会讨论，一审未经讨论就作出判决，且判决理由与最初一审雷同。（二）原审法院未调查确定工程量，也未去查看现场，判决错误。1.郭春杰是此工程的承包人，所有的涉案工程都是其承包范围，工程款也应当向郭春杰结算，郭春杰施工的楼房早已竣工入住，验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，锦国公司应当向郭春杰给付拖欠的施工款。郭春杰是该工程的大包方，任何未经郭春杰转包的人都无权进到场地施工。2.二审判决称郭春杰不主张鉴定，由此驳回上诉请求错误。案涉工程快完工时，张凤桐将郭春杰强行赶离现场，后完成少许施工。施工现场有大量郭春杰自带的施工机械设备，如电缆、推车、各种材料等。郭春杰并未将此工程转包给张凤桐，双方之间没有任何的交接手续。造成郭春杰施工量无法核实的过错在于锦国公司和张凤桐，他们强占了工地，未催告郭春杰回现场施工，未做郭春杰施工量的证据保全，未履行交接手续，无法进行鉴定。根据上述事实，本案没必要鉴定工程量，锦国公司与张凤桐故意强占郭春杰的施工现场，应承担过错责任，即使张凤桐干了少量的剩余工程，考虑他们的严重过错，也应判决他们向郭春杰给付全部工程款。3.原审法院以郭春杰应当对完成的施工量不能举证为由，驳回郭春杰的诉讼请求错误。4.一、二审法院以郭春杰陈述的施工量前后不一为由，称其工程量主张不能成立错误。郭春杰是合同的大包主体，也按全部工程量索要工程款。郭春杰并没有将此工程分包、转包给他人。少许没有完成的工程量是张凤桐违法强行施工造成的，不应当保护其施工的合法性。郭春杰依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定申请再审。

本院认为，本案再审审查的主要问题是：原审驳回郭春杰的诉讼请求是否正确。具体分析如下：

第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，郭春杰与张凤桐签订的《协议书》为无效合同，对此各方当事人均无异议。郭春杰作为实际施工人，根据《协议书》约定进行了施工，锦国公司及张凤桐对郭春杰的施工行为均予以认可，涉案工程已经竣工验收并已投入使用。虽然《协议书》无效，但郭春杰对其已施工完成部分的工程量，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，请求锦国公司支付工程款。

第二，郭春杰认可并未完成《协议书》约定的全部施工内容，对于其实际完成的工程量到底是多少的问题，其在一审法院第一次审理期间，历次庭审中的陈述均不一致，且锦国公司和张凤桐对其陈述不予认可。

在本院以（2016）最高法民申2667号民事裁定将本案指令内蒙古自治区高级人民法院再审后，一审、二审法院多次向郭春杰释明需进行鉴定才能查明其实际施工的工程量，但郭春杰均以无需鉴定、无法鉴定等理由拒绝申请鉴定，使得法院凭现有证据无法对其实际施工量及施工比例作出准确认定。因此，原审法院认定郭春杰应承担举证不能的不利后果，驳回其诉讼请求并无不当。

第三，再审申请期间，郭春杰称因张凤桐将其强行赶离现场，未做其施工量的证据保全，未履行交接手续，本案没必要鉴定工程量，但其仍未提供充分证据证明已完成的工程量到底是多少。另外，郭春杰关于其具有大包法律地位，所有的涉案工程都是其承包范围，所有工程量均应当认定为由其实际完成，所有工程款应当向郭春杰结算的再审申请主张没有事实和法律依据，不予支持。

综上，郭春杰的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回郭春杰的再审申请。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　谢爱梅

二〇一九年九月十日

法官助理柳凝

书记员武泽龙