牡丹江华盛房地产开发有限公司、牡丹江建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3389号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：牡丹江华盛房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市东京城镇东林局国韵又一城天街**楼（**）111号商服。

法定代表人：袁春艳，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙雪梅，黑龙江信达律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牡丹江建工集团有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区西平安街**建工大厦。

法定代表人：王正新，该公司董事长。

再审申请人牡丹江华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛开发公司）因与被申请人牡丹江建工集团有限公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终157号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华盛开发公司申请再审称：1.原审判决认定的案涉工程一、二期工程款数额错误，判决华盛开发公司多给付工程款1,153,810.91元；2.原审判决在错误认定一期工程款数额的基础上，判决华盛开发公司多给付一期质保金，对于二期工程，原审认定建工合同无效，却依照无效合同约定判决返还质保金错误，且案涉工程存在质量问题，不应返还质保金；3.建工集团虽提交了结算报告及资料，但建工集团在审计过程中拖延审计、不派人参加现场工程量的确认工作，致使无法完成审计工作，原审认定华盛开发公司违约错误。综上，依据民事诉讼法第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求撤销原审判决，支持华盛开发公司的诉讼请求。

本院经审查认为，本案争议的焦点问题是：1.原审判决认定华盛开发公司给付建设集团工程款数额是否正确；2.华盛开发公司是否应当返还建设集团案涉工程质保金；3.华盛开发公司是否应当承担案涉一期工程违约金。

(一)关于原审判决认定华盛开发公司给付建工集团工程款数额是否正确的问题。本案在一审审理过程中，法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定并出具鉴定意见。原审在鉴定意见基础上，对双方当事人有争议的工程款予以认定。现华盛开发公司申请再审，对原有争议项目仍存异议，但并未提交新证据。本院对华盛开发公司的异议项目分析认定如下：1.关于E区、F区一层地热造价167,818.44元是否应当给付的问题，鉴定意见明确应当增加地热造价，原审判决据此予以认定该笔费用，并无不当；2.关于1#、2#楼、E区、F区厨房、卫生间天棚大白未施工以及相应脚手架扣减工程款数额的问题，因华盛开发公司举示的证据仅能证明部分大白未施工，原审酌定此项费用按照鉴定金额的80%给付并无不当；3.关于1#、2#楼二层以下及C、D、E、F区密闭网是否施工的问题，建工集团提交的《建设工程安全检查现场评价表》可以证实密闭网已经施工，因华盛开发公司未能提供证据否定该表，故原审对密闭网施工费用予以认定并无不当；4.关于降水电费是否应予支持的问题，华盛开发公司与建工集团关于降水电费形成两份签证，造价180,611.21元，后双方又签订协议确认降水工程造价一口价为97万元，亦未对前述签证予以撤销，故两份签证仍有效，原审认定该两笔费用均应在工程造价中予以计算并无不当；5.关于1#、2#楼、E区、F区天棚打磨与刮腻子费用是否重复计取的问题，鉴定机构按照图纸设计及施工惯例作出鉴定意见，支持该两项费用，因华盛开发公司未能举证证明建工集团未按设计施工，原审法院依据鉴定意见认定天棚打磨与刮腻子费用可以同时计取并无不当；6.关于1#、2#楼、E区、F区外墙混凝土面抹灰是否施工的问题，因华盛开发公司提供的证据仅能证明案涉工程一层未施工，原审法院酌定此项费用按照鉴定金额的80%比例给付并无不当；7.关于1#、2#楼地下室外墙防水外侧砂浆找平是否施工，E区、F区踢脚线是否施工，1#、2#楼、E区、F区内墙交接处玻纤网是否施工的问题，系华盛公司在鉴定机构两次现场勘查后又提出的新问题，因华盛公司未能在法院确定的时间提出异议，又未能提交证据证明自己的主张，故原审不予支持华盛开发公司的诉请，并无不当；8.关于总包管理费的认定问题，因双方对管理费的约定前后不一致，原审酌定双方对管理费进行分担并无不当；9.关于额外给付建工集团20万元补偿的问题，因双方协议约定“因该工程二期不能如期开工，给乙方造成了一定的损失，经双方商议后甲方同意给乙方20万元经济补偿。”上述规定是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，原审判决予以支持并无不当。

（二）关于华盛开发公司是否应当返还建工集团案涉工程质保金的问题。本案中，双方在《补充协议书》中约定，工程款余款的5%作为质保金，华盛开发公司向质检站交3%、预留1%，于审计完毕之日起105日内向建工集团拨付工程总造价的1%。如前所述，原审认定的工程款数额并无不当，据此工程款数额认定的质保金数额亦无不当。虽然华盛开发公司主张案涉工程质量不合格，不应返还质保金，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，华盛开发公司已对案涉工程占有使用，无权再以使用部分质量不符合约定为由主张权利。对于华盛开发公司的该项再审申请理由，本院不予支持。

（三）关于华盛开发公司是否应当承担案涉一期工程违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”本案中，华盛开发公司与建工集团在《补充协议书》中约定，“二、甲方在8月30日前对一期工程造价审计完毕。……三、甲方应在约定审计完毕之日起75日内将工程款按结算金额拨付到总造价的95%……十三、甲方未按本协议第三条、第十一条约定拨付工程款至总造价95%，乙方有权每日按所欠金额的万分之四计算逾期付款的违约金。”建工集团提交工程结算报告后，华盛开发公司迟迟不予审计，不正当地阻止向建工集团拨付工程款的条件成就，视为条件已成就，即华盛开发公司应当在约定完成工程造价审计的8月30日起75日内（11月14日前），将工程款按结算金额拨付到总造价的95%。华盛开发公司并未按照约定拨付工程款，原审判决华盛开发公司自2014年11月14日起按照日万分之四标准给付违约金，并无不当。

综上，华盛开发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回牡丹江华盛房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　余晓汉

审判员　　李盛烨

审判员　　丁俊峰

二〇一九年七月三十一日

法官助理池骋

书记员周健