遵义市祥和房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019)最高法民申339号

再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人):遵义市祥和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区银杉桥**联线**栋。

法定代表人:吴荣旭，该公司董事长。

委托诉讼代理人:潘令，贵州如松律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人):贵州颐中建筑安装工程有限，住所地贵州省贵阳市**明区蓑草路**号1号。

法定代表人:谯杰，该公司董事长。

再审申请人遵义市祥和房地产开发有限责任公司(以下简称祥和公司)因与被申请人贵州颐中建筑安装工程有限公司(以下简称颐中公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2018)黔民终352号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

祥和公司申请再审称，生效判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。请求本院撤销二审判决，依法再审改判驳回颐中公司的诉讼请求并支持祥和公司的反诉请求；判令本案一、二审诉讼费由颐中公司承担。事实与理由:(一)原审认定颐中公司已按合同约定履行义务缺乏相关依据。1.原审法院依据2015年3月18日《边坡支护(分部)工程验收意见书》及相关报告认定颐中公司系按图施工，工程质量合格是错误的；2.原审证据足以认定颐中公司未按设计单位出具的施工图纸进行施工；3.颐中公司未按图施工，导致案涉祥和名邸住宅小区存在重大安全隐患，政府主管单位、原勘察、设计单位及第三方鉴定机构已进行确认。(二)原审法院在颐中公司并未按约履行义务的情况下，判决祥和公司支付工程款及利息属于适用法律错误。根据双方签订的《祥和名邸边坡治理施工合同》第七条第3款“竣工完成经验收合格后结算，凭乙方在发包方项目所在地税务分局完清税款并凭开具的有效发票支付至工程款95%”的约定，结合案涉工程并未验收合格，且颐中公司也未向祥和公司开具有效发票的客观事实，本案付款条件并未成就。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条及第二百六十二条的规定，祥和公司不应承担支付工程款的义务。同时，案涉工程因颐中公司未按设计要求施工，存在重大安全隐患，尚需加固，祥和公司不存在拖欠颐中公司工程款的事实，祥和公司不应亦无需向颐中公司支付工程款利息。(三)原审工程造价鉴定不应作为认定案件事实的依据。颐中公司在施工过程中并未按照设计施工，其并未完成所有设计要求的工程量，故以设计单位的设计施工图和竣工图作为工程量的计算依据明显是错误的，不符合颐中公司实际完成工程的价值，该鉴定意见的鉴定依据明显不充分，不应作为认定案件事实的依据。(四)已实际发生的边坡抢险、修复费用应从颐中公司工程款中予以扣除。(五)祥和公司原审反诉的后期加固费用应予以支持。(六)原审判决鉴定费由祥和公司承担无法律依据，且超出颐中公司的诉讼请求。

本院经审查认为，双方签订的《祥和名邸边坡治理施工合同》是当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。关于祥和公司提出的原审认定颐中公司已按合同约定履行义务缺乏依据的申请理由。根据2015年3月18日勘察、设计、监理、建设、施工等五方共同出具的《边坡支护(分部)工程验收意见书》，祥和名邸商住小区的边坡支护工程已按施工合同、设计图纸完成了边坡支护工程的全部工作内容，施工过程中严格执行国家相关规范和强制性标准，所完成的工程质量符合设计要求，满足和达到安全使用要求，该工程综合质量评定为合格。建设单位祥和公司项目负责人黄林也签字认可该工程验收合格。因此，在没有相反证据足以推翻该验收意见书的情况下，祥和公司提出的原审认定颐中公司未按合同约定履行义务的申请理由，缺乏事实依据，本院不予支持。至于祥和公司再审申请提出案涉工程存在质量问题，从现有证据看，无法认定系颐中公司施工原因所致。

关于生效判决判令祥和公司支付工程款及利息是否正确的问题。原审法院确定颐中公司施工的工程总价款系根据具有法定鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定报告，该鉴定报告足以作为认定事实的依据。祥和公司所提出的颐中公司在施工过程中并未按照设计施工，其并未完成所有设计要求的工程量，该鉴定意见的鉴定依据明显不充分，不应作为认定案件事实依据的申请理由显然不能成立。原审法院依据鉴定意见以及双方当事人无争议的建设方已付工程款的事实，判令祥和公司支付尚欠的工程款及利息并无不当。至于祥和公司提出根据合同法相关规定，其享有先履行抗辩权或者同时履行抗辩权。从案件基本事实看，颐中公司所施工的工程已经由包括祥和公司在内的五方验收合格，其有权依据法律规定主张欠付的工程款，祥和公司并不享有先履行抗辩权或者同时履行抗辩权。关于鉴定费的负担问题，原审判决在查明相关案件事实、分清各方责任的基础上，判令鉴定费由祥和公司承担并无不当，也没有超出颐中公司的诉讼请求。

关于祥和公司提出的已实际发生的边坡抢险、修复费用应从颐中公司的工程款中予以扣除的问题。根据一审中祥和公司所举示的证据，其提出聘请第三方进行边坡修复及抢险加固的时间均在颐中公司施工期间，其所举示的相关证据均由祥和公司与第三方签订，不能证明与颐中公司有关。双方也没有另行约定祥和公司与第三方签订的相关协议所涉费用由颐中公司承担，因此，原审认定祥和公司所主张的该部分抢险加固费用无事实依据与法律依据并无不当。关于祥和公司提出的后期加固费用应否支持的问题。在案涉工程综合质量评定为合格的情况下，该笔加固费用并未实际支出也未得到颐中公司认可，原审法院不予支持并无不当。

综上，祥和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回遵义市祥和房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　李延忱

审判员　　冯文生

审判员　　司　伟

二〇一九年一月二十八日

法官助理张东一

书记员胡青青