云南景升建筑工程有限公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3401号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南景升建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。

法定代表人：饶红琴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨河，北京市尚公律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：红云红河烟草（集团）有限责任公司，住所地云南省昆明市五华区红锦路367号。

法定代表人：武怡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万立，云南刘胡乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋宇，云南刘胡乐律师事务所律师。

再审申请人云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）因与被申请人红云红河烟草（集团）有限责任公司（以下简称红云红河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民终972号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

景升公司申请再审称，一、原审判决认定造成工期延误的责任全都由景升公司一方承担与事实不符，显失公平。1.红云红河公司在招标时故意隐瞒石方工程量的重大过错是导致双方出现争议、进而造成工程停工的直接原因。2.原审判决对《关于石方工程施工的会议纪要》未作认定，关于应结算工程款的认定就应当以主合同为准。根据申请人提交的工程量评估报告，停工前申请人已完成的石方工程量为40余万方，红云红河公司应支付工程款约2000万元。而红云红河公司欠该笔工程款，造成申请人资金压力陡增，这也是造成停工最直接的原因。3.本案讼争的核心问题是申请人是否应当就红云红河集团曲靖卷烟厂场地平整工程未完成一事向红云红河公司赔偿损失。不论申请人是否就己方停工损失另外起诉红云红河公司，都不能影响红云红河公司在本案中对停工问题应承担的责任，以及由此对申请人是否应当赔偿、赔偿数额多少的评判和裁处。二、原判要求景升公司向红云红河公司支付的违约金过高，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定。1.违约金计算不应以工程总价为基数，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。2.红云红河公司未就实际损失完成举证，原审判决计算违约金缺乏依据。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

红云红河公司提交意见称，本案一、二审认定事实清楚，适用法律正确，景升公司的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第两百条规定的情形，其全部再审请求应予驳回。一、工期严重延误是因景升公司施工组不到位、施工管理混乱、施工人员、机械不足、单方停工等行为造成的，景升公司工期延误的行为给红云红河公司造成巨大经济损失，应承担支付违约金的违约责任。首先，双方于2015年7月2日就石方开挖量超出原工程量清单1万方的部分的综合单价进行了书面约定，并以《会议纪要》的形式对新增加的工程量结算价格达成一致意见，景升公司未就增加的石方开挖量向红云红河公司提出增加工期的要求。土石方总量与合同约定的总量并未发生变化，如景升公司积极全面履行合同义务，完全可以在约定工期完工。其次，双方应按该《会议纪要》的约定进行工程款结算，这一事实也被云南省高级人民法院另案予以认定。至今为止，红云红河公司累计向景升公司按时足额支付工程预付款、工程进度款合计36958131.44元，并代景升公司缴纳了部分税款，不存在拖欠景升公司工程进度款的行为。再次，景升公司在本案再审中提出的已完工工程造价、其停工损失等主张，已在其向云南省高级人民法院另行起诉红云红河公司的（2018）云民初131号民事判决中作出处理。原审法院在本案中对景升公司主张的停工损失及红云红河公司是否存在违约责任不作评判完全正确。二、原判景升公司向红云红河公司支付违约金符合事实及法律规定。首先，景升公司不能在合同约定工期内完工，存在擅自更换技术负责人、项目经理及施工管理人员擅自离开施工现场等违约行为。原判景升公司仅承担15354351.54元违约金符合法律规定。其次，红云红河公司举证证明其实际损失远超原审认定金额。再次，景升公司在施工过程中拖欠他人机械台班费用及农民工工资，部分机械出租人及农民工多次前往红云红河公司经营场所及其曲靖卷烟厂办公场所反映情况、主张权利，给红云红河公司造成严重不良影响，根据《施工合同》第21.13条的约定，应承担合同总价30%的违约金。最后，因景升公司工期严重逾期、建筑价格持续上涨，案涉工程项目后期建设成本将大幅增加，必然给红云红河公司造成巨大经济损失。三、景升公司在诉讼过程中存在恶意妨碍诉讼的行为，一审法院当庭对其训诫、警告。

本院经审查认为，景升公司的再审申请事由及理由不能成立。

关于景升公司是否存在违约行为、应否承担违约责任的问题。红云红河公司作为发包方与景升公司作为施工方签订《红云红河烟草（集团）有限责任公司曲靖卷烟厂打叶复烤易地技术改造及新建烟叶仓库项目场地平整工程（一期）施工合同》是双方真实意思表示，并不存在法律规定的无效情形，为有效合同。该施工合同约定，工期总日历天数145天，因天气原因累计工期延期天数不得超过45日历天。而案涉工程实际开工日期为2015年5月18日，从2016年8月20日停工至今，景升公司未能举证证明其与红云红河公司就工期延长事宜另有约定，因此，原审认定景升公司未能在双方约定的工期内完工不缺乏证据证明，景升公司应对逾期竣工的违约行为承担相应责任。此外，景升公司还存在擅自更换技术负责人、项目经理及施工管理人员擅自离场等其他违约行为，因此原审认定景升公司应当承担违约责任并不缺乏事实依据。景升公司关于原审认定造成工期延误的责任全部由景升公司一方承担的主张没有事实依据，本院不予支持。因景升公司已就红云红河公司给其造成的停工损失另行提起诉讼，景升公司关于红云红河公司在招标时故意隐瞒石方工程量及拖欠工程款从而导致停工的主张，均已在另案得到处理，原审未对红云红河公司是否构成违约作出评判不影响景升公司在另案中主张权利，因此原审处理并无不当。

关于违约金的计算问题。景升公司主张红云红河公司没有就实际损失完成举证。依据双方施工合同约定和实际开工时间，案涉工程至迟应在2015年11月22日竣工，而实际上在本案二审2018年12月3日结案时仍处于停工状态，工期延误超过三年之久，必然给发包人红云红河公司造成损失。同时，景升公司存在逾期竣工，擅自更换技术负责人、项目经理及施工管理人员擅自离场等多种违约行为。如果依据施工合同的约定计算违约金，则金额接近9000万，与签约合同价102362343.60元相比，明显过高。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审综合考虑双方履行合同的情况、违约过错、停工后双方提起诉讼等综合因素，根据公平、诚实信用原则，以及景升公司要求调减违约金的请求，酌定景升公司的违约金并不缺乏事实和法律依据。

综上，景升公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回云南景升建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　马成波

审判员　　司　伟

审判员　　叶　欢

二〇一九年九月十八日

法官助理覃小飞

书记员刘洪燕