雅安洪涛建设有限公司、雅安发展投资有限责任公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申3404号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):雅安洪涛建设有限公司，住所地四川省雅安市雨城区沙湾路149号。

法定代表人：赵永雄，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚科，重庆索通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎韵子，重庆索通律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：雅安发展投资有限责任公司，住所地四川省雅安市雨城区沙湾路149号。

法定代表人：谭克强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冷冰，国浩律师（成都）事务所律师。

再审申请人雅安洪涛建设有限公司（以下简称洪涛公司）因与被申请人雅安发展投资有限责任公司（以下简称雅投公司）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终850号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

洪涛公司申请再审称，原判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求本院：1.依法撤销四川省高级人民法院(2018)川民终850号民事判决;2.改判驳回雅投公司的全部诉讼请求;3.本案一、二审及再审诉讼费用均由雅投公司负担。事实和理由：（一）原判决任意扩大审理范围，罔顾雅投公司不具有建设单位资质、洪涛公司与中铁七局尚未结算的前提，认定了属于另案范围的雅投公司所谓“实际损失”，缺乏证据证明。（二）原判决对洪涛公司反复抗辩的案涉保函“不符合约定之处”置之不理，错误地将洪涛公司合法行使抗辩权的行为认定为违约，从而认定案涉《BT合同》因洪涛公司的根本违约而解除，属于适用法律完全错误。原判决未对保函保证期限仅两年、明确附加了超出约定的材料、擅自增加保函的失效条款等与约定不符的事实作任何论述，只要保函与约定不一致，不论是否容易兑付或失效，就属于雅投公司违约，洪涛公司即具有抗辩权；洪涛公司停工及减资系行使合法抗辩权，而非违约行为，原判决认定案涉《BT合同》项下洪涛公司根本违约没有法律依据。根据合同相对性原理，洪涛公司对雅投公司的义务是建设工程，不是向雅投公司支付工程款，洪涛公司与中铁七局是否有违约与雅投公司无关。因雅投公司不具备解除权，案涉《BT合同》至今未解除，原判决变更一审判决认定的案涉合同是因双方确认而解除的说法，认定案涉合同因洪涛公司根本违约而解除，没有事实基础。（三）因洪涛公司不存在违约行为而不应承担违约责任，即使要承担违约责任，原判决认定的违约金标准过分高于实际损失，违背公平原则，应予撤销。（四）因案涉《BT合同》未解除，雅投公司没有主张移交项目资料的基础，且原判决仍未明确洪涛公司移交的资料内容，明显系不明确的判决，不具有执行力，应予撤销。

本院认为，本案再审审查的重点问题包括：1.案涉《BT合同》是否已于2014年6月13日解除，以及相应的责任承担问题；2.若洪涛公司存在违约，违约金是否过分高于实际损失,以及是否应交付案涉项目资料。

一、关于案涉《BT合同》是否解除的问题。本院认为，审查案涉《BT合同》是否已于洪涛公司收到雅投公司通知的当日解除，应当审查雅投公司发出解除合同通知时是否具有相应的合同解除权。根据《BT合同》约定的内容来看，洪涛公司的主要义务是对该项目进行投资建设和移交，按期完成全部工程建设任务，在约定的时间内将竣工验收合格后的工程移交给雅投公司；雅投公司的主要义务则是按照合同约定向洪涛公司支付该项目的回购款，以及在合同约定日期内向洪涛公司提供银行保函担保等。案涉项目施工过程中，中铁七局以洪涛公司未支付任何工程款为由，于2014年2月停工，并于2014年6月9日向洪涛公司发出通知书解除了《建设工程施工总承包合同》，使得案涉项目处于停滞状态。根据合同相对性原理，虽然洪涛公司未支付工程款并不构成对雅投公司的违约，但是洪涛公司对雅投公司的义务是建设工程，其未支付工程款造成中铁七局停工长达4个月，进而使得案涉项目处于停滞状态的事实，以及案涉项目不能在约定的工期内完成，已经构成了对雅投公司的违约。加之2013年10月20日，洪涛公司申请将注册资本6800万元变更登记为1376万元，减少了注册资本。上述行为说明洪涛公司在履行期届满之前，以自己的行为表明不履行建设工程的主要合同义务，导致《BT合同》无法按期履行完毕，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，雅投公司享有法定解除权。因而雅投公司于2014年6月13日向洪涛公司发出雅投函〔2014〕171号通知，解除双方所签《BT合同》的行为合法有效，一、二审法院确认合同解除并无不当。

对于洪涛公司主张其停工减资系针对雅投公司未出具符合约定的保函而合法行使抗辩权，根据双方往来函件来看，雅投公司积极与洪涛公司协商开具新保函事宜，并提供保函模板，表明了雅投公司在积极履行合同义务。从原审查明的事实看，未能开具符合合同约定的履约保函，既有双方当事人对履约保函的条件约定使得开具保函的金融机构难以接受的原因，也有双方之间未能积极磋商的原因。而案涉项目停工并非保函原因所致，系洪涛公司未支付工程款导致，且出具保函的义务与洪涛公司进行建设的义务并不对等，洪涛公司并不能以停工减资行为来对抗雅投公司未出具符合约定的保函，即洪涛公司的停工行为与雅投公司未能出具保函行为之间并不存在直接关联性和因果关系。故洪涛公司主张停工及减资系行使合法抗辩权的申请理由不能成立。关于保函不符合约定的问题，洪涛公司已于另案要求雅投公司承担违约责任，该问题应当另行处理。

二、若洪涛公司存在违约，违约金是否过分高于实际损失,以及是否应交付案涉项目资料。因为案涉项目停工的责任在于洪涛公司，其应当按照约定承担《BT合同》的违约责任。雅投公司要求洪涛公司支付的违约金系根据《BT合同》第九条第3项的约定计算而得出，共计8916.89万元。根据二审查明的事实，雅投公司一审提交证据证明其实际损失，包括停工期间产生的安置费用33514886.46元的银行凭证和说明、因停工额外产生的37万元的监理费用及请款单和付款凭证、为开具保函向银行打入24565万元现金的融资成本38321400元。以上款项均属于因洪涛公司违约而实际产生的损失。雅投公司主张的违约金数额并未超出实际损失的30%，因而对于洪涛公司主张违约金过高的理由本院不予支持。另二审法院判令洪涛公司移交相关建设文件资料并无不当，因案涉工程并未竣工验收，其前期建设形成的资料繁多且无统一名称，若一一罗列更不准确，二审法院予以概括表述并无不妥。故洪涛公司的该项申请再审理由不成立，本院不予支持。

综上，洪涛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回雅安洪涛建设有限公司的再审申请。

审判长　　李延忱

审判员　　冯文生

审判员　　马　岚

二〇一九年八月十六日

法官助理曾勇

书记员何玉瑩