福建省富源至成房地产开发有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3503号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省富源至成房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市石狮市湖滨街道农贸路农贸市场**503。

法定代表人：邱家才，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢清海，北京营天律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。

法定代表人：邱仅生，该公司董事长。

再审申请人福建省富源至成房地产开发有限公司（以下简称富源公司）因与被申请人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2018）赣民终608号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

富源公司向本院提出再审请求：一、撤销原判决，改判闽南公司支付违约金3276000元（违约金暂算至立案时的2011年3月31日，实际违约金应计算截止至工程竣工验收合格之日。二、本案一审、二审诉讼费用由闽南公司承担。

事实和理由：一、原判决以双方在讼争工程重新第二次正式招标前就投标价格等实质性内容进行了谈判并确认违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定为由认定抚州市建设局备案的合同固定总价为5896万元的中标合同无效属认定事实错误，且该认定理由没有法律依据，应予以纠正。具体理由如下：

1.本案不存在标前合同的问题，中标合同应认定为有效。

富源公司按照《中华人民共和国招标投标法》规定对讼争工程进行第一次招标，经招标后确定江西省华景建设集团有限公司（以下简称华景集团）为中标单位，并签订《抚州市“奥林假日”项目建设工程施工合同》。由于双方合作产生困难，经协商一致同意终止该施工合同，2008年9月23日签署《协议书》，后华景集团协调闽南公司对该工程续建。2008年10月9日，闽南公司与富源公司签署6625万元的建设施工合同拟续建本案工程，后又进行第二次招标。因此，之前双方为续建工程而签订6625万元合同当然作废或者无效。为此，2008年10月28日富源公司委托抚州建达咨询有限公司对该工程进行第二次招标，2008年11月6日经评标委员会确定闽南公司为中标单位，中标合同价款为5896万元。后富源公司于2008年11月9日与评标委员会确定的中标单位闽南公司重新签订5896万元的中标合同，并即于11月11日向抚州市建委备案。因办理备案手续需要，当天招标公司向抚州市建委补发中标通知书。因此，案涉工程举行的第二次招标活动是由于历史原因造成，富源公司的上述行为不属于《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定情形。该条的适用条件是：项目已经确定进行招投标后或者已经进行招投标尚未确定中标单位前，在招投标活动中进行恶意串通，签订标前合同的。而本案中，富源公司与闽南公司2008年10月9日签署的合同是华景集团退出项目建设后准备续建而签订，在签订合同时并未确定需要对本案工程进行第二次招投标。所以，该份合同不属于在招投标过程中签订的标前合同或者就投标价格等实质内容进行谈判的问题，更不存在恶意串通。而本案备案合同是在2008年11月6日确定中标单位后签订，更不属于标前合同，而是合法的中标合同。原判决认定2008年11月11日补办招投标程序及在招标活动过程中签署标前合同与客观事实不符，根据富源公司提交在相关部门备案的招投标文件档案已经足以说明以上事实，本案二次招投标活动并未违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定。

2.备案的第二次中标合同并不属于《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定情形。

依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，只有依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的并影响中标结果的，才导致中标无效，而本案中标合同并不属于该情形。

首先，正如以上所述，本案第二次招投标是由于历史原因形成的，在与闽南公司签署6625万元合同时尚未确定需要进行二次招投标活动，该合同是双方按照第一次招投标情况所签署的续建工程施工合同，本案不存在标前合同，因讼争工程尚未确定需要二次招投标，所以不存在投标价格及投标方案，更谈不上影响中标结果的问题。

其次，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定适用的是依法必须进行招投标的项目，而讼争工程已经进行了第一次招投标活动并确定了中标单位华景集团，该公司也已经对工程进行了部分施工。闽南公司是由于华景公司退出项目等历史原因而对讼争工程的进行续建，现行的法律法规并没有强制要求必须对续建工程进行二次招投标。

综上所述，讼争工程不符合《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定适用条件及情形，原判决认定本案备案的中标合同无效缺乏法律依据及事实依据。因此，以未经备案的6625万元合同作为工程鉴定及结算依据错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案仍应以备案的中标合同为准。

二、原判决以不合法、不全面、不客观的鉴定意见为由采信了闽南公司提供的补充协议，并据此认定富源公司提供补充协议为虚假协议，属曲解结论，不符合逻辑惯例。

首先，根据惯例，涉及多页合同的应加盖骑缝章，通过正常比对两份补充协议就足以确定属于双方真实意思表示的补充协议，无需启动鉴定。根据闽南公司提交的补充协议第二页留有富源公司盖的骑缝章，且该骑缝章正好左侧缺角，显然该缺角应当留在双方协议的第一页，而闽南公司提交的补充协议第一页没有第二页骑缝章缺角部分，也没有任何骑缝章丝毫痕迹。相反，富源公司提交的补充协议两页均留有骑缝章。因此，从客观上及法律上来讲，通过表面形式正常比对就可得出闽南公司提交的补充协议第一页不是和第二页衔接的，第一页应该留有第二页骑缝章的缺角部分，而鉴定机构意见对该缺失崎缝章的原因也未作出说明，即鉴定机构没有作出全面鉴定，对这种不完整的鉴定当然不能作为定案依据。

即便该鉴定结论是正确的，该鉴定结论也仅能体现协议前后页存在差异，结论并没有得出哪份为虚假协议，若本案双方提供的补充协议均没有骑缝章，直接以鉴定结论为依据认定协议效力尚情有可原，但本案恰恰相反，双方提供补充协议均盖有富源公司的骑缝章，应当以骑缝章为准，但闽南公司提供补充协议第一页骑缝章缺失，而第二页留有富源公司的骑缝章，问题已经非常清楚了，但一审法院对该客观情况未予认定，以鉴定结论为由认定富源公司提供的补充协议为虚假协议，违背客观逻辑，曲解鉴定意见结论。二审法院以骑缝章为富源公司单方面公章为由，未认定闽南公司提交的补充协议第二页也留有富源公司盖的骑缝章的，且该骑缝章正好左侧缺角的客观事实，认定富源公司所提供补充协议为虚假是错误的。

从闽南公司提供的补充协议第一页中，没有第二页富源公章缺角已经足以说明，闽南公司已经将留有富源公司公章的第一页调换，无需启动鉴定，便可以直接认定富源公司提供的补充协议。

最后要强调一点的是两份补充协议文本第四条第1项均明确约定，富源公司也是有权选定、变更班组和直接向班组支付工资，富源公司在闽南公司违约情况下目前仍未行使选定、更换班组等相关合同权利，而是行使部分合同权利，且根据闽南公司提供的承包合同及相关依据向原来闽南公司选定的班组直接发放工程款。因此，富源公司的付款行为符合双方的约定，也迎合相关政府部门解决社会矛盾问题，其履行不仅是合同约定，更是主动承担起社会责任，为政府排忧解难。

综上所述，闽南公司应履行中标合同及富源公司提供补充协议约定，原判决以中标合同无效为由驳回富源公司的违约金诉讼请求错误。

三、根据富源公司提交的证据已经足以说明闽南公司存在违约行为，应当依照合同约定支付逾期违约金，具体理由如下：

1.通过富源公司提交的第一组第6项“2010年1月30日闽南公司向项目部下发的通知”证据以及第二组第4项“抚州市劳动和社会保障局报告（第446页）”证据和第五项证据“2009年4月1日闽南公司向富源公司提交的借款报告”证据。足以说明闽南公司项目部存在运转资金不足、管理混乱、克扣及拖欠工人工资等问题造成项目混乱及工期延误。闽南公司上述行为是出现后续工人及业主纷纷上访的根源。

2.根据富源公司在本案提交证据及（2018）赣民终608号及（2013）抚民一初字第17号案件已经充分说明涉案工程尚未完工，本案涉案项目存在大量工程未完工及工程质量问题等客观事实，闽南公司构成违约。

首先，闽南公司未按照合同约定全面履行，讼争工程至今仍未全面竣工，构成违约。

诉前经富源公司工程部初步预算，未完工程量达939.54万元（包括地下室电缆的212.93万元）以上，为安全考虑，在本案鉴定前富源公司后续在诉讼过程中已经采取临时补救措施完成部分工程并提供部分付款凭证。庭审中，闽南公司也明确认可还有工程尚未完工，对此，根据证据规则属自认行为，已无须举证，且鉴定机构也对未完工程量进行鉴定，虽该鉴定意见涉及未完工量造价仍没有全部统计在内，但未完工已是不争的事实，即便根据该鉴定意见，未完工程量价款也高达3426681.09元，该鉴定金额还不包括鉴定之前富源公司采取临时补救措施完成的部分工程。因此，截止到目前为止，闽南公司仍未按照合同约定全面完成工程项目，谈不上竣工验收的问题，全面完成工程项目应是闽南公司适当、全面履行合同的义务。然而，经富源公司多次催告（包括一审、二审中多次提出均未果）要求其继续完工并办理竣工验收手续，但闽南公司不但拒绝继续完工，至今也仍未提交验收所需的材料及相关验收手续。因此，闽南公司已经存在违约行为。

其次，闽南公司施工工程存在质量问题。

因闽南公司项目管理混乱，偷工减料，不符合国家标准及设计要求，存在未按图施工等情况，房屋存在开裂、渗漏水、楼体下沉等等质量问题。如：地下室楼板存在裂缝、渗漏，水电工程使用的电线电缆未按图纸要求私自降低标准，以次充好使用不合格的材料，塑钢门窗的型材未使用指定的“海螺”牌型材，以次充好，地下室工程有裂缝、渗漏问题等等。诉讼中，富源公司也依法向一审法院申请对工程质量鉴定，但一审法院对此未做任何处理。因此，该工程存在质量问题也不符合竣工验收的条件及标准。

再次，关于竣工验收问题：从富源公司向一审法院提供的特快专递、应富源公司的诉求后法院对闽南公司发出限期提供竣工验收资料通知等证据可以得出，在双方约定竣工期限届满后，富源公司通过书面形式通知，以及在本案中法院限期其提供竣工验收资料，闽南公司均未予以配合提供。在本案的庭审中，闽南公司也出示了竣工验收通知单，再次说明在双方约定竣工期限届满后富源公司是急于组织对工程进行验收，因为工程如果经有关机构及政府部门验收合格了对富源公司本身存在极大利益，房屋可以办证并予以出售，这是众所周知的。但富源公司不是工程验收机构，工程是否完工、工程是否符合竣工验收条件，必须由有关机构及部门进行评判。但到目前为止，经富源公司多次要求，闽南公司均未提供完整的竣工验收材料，且勘察单位、设计单位、监理单位因该工程存在大量未完工项目且存在质量问题，均不予验收亦不出具相应的工程合格报告。富源公司也在诉讼前及诉讼中多次要求闽南公司继续完工及修复，但闽南公司均予以拒绝。所以，本案工程不具备《江西省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理实施细则》第九条规定关于组织对工程进行竣工验收的条件。同时，根据双方合同关于验收约定条款，闽南公司应承担本工程竣工验收报备手续的义务，通过富源公司向法庭提交的抚州市建筑综合管理站的证明，再次说明本案未竣工验收和办理备案手续，该机构是抚州市工程项目验收备案唯一的法定机构，其证明力高于其他机构的证明效力，本案工程未经竣工验收的责任完全在于闽南公司一方，其属违约。

四、因闽南公司无法按时全面完工导致案涉工程无法达到竣工验收条件，进而影响富源公司按期交房，由此导致大量业主纷纷上访影响社会稳定，经市政府及相关部门协调后，形成边施工边入住的特殊局面。该事实由富源公司向一审法院提交的协调照片（本身也由法院人员参加的协调会）及临川区法院(2012)临民初字第660号生效判决书查明认定事实加以证实，该生效判决书更是明确认定：“涉案工程是经相关部门协调入住，不能视为申请人擅自使用。”正如以上所述，由于闽南公司前期投入项目资金不足，由此产生工程进度缓慢，这才是产生工程一系列问题的根源所在。富源公司也是应闽南公司及相关部门的要求，为维护社会稳定及倡导和谐社会，才迫不得以产生本案后期的特殊直接付款方式及自救措施。换句话说，如闽南公司不存在一系列问题，不存在违约行为，工程进展顺利，有关部门何需介入解决资金问题及协调业主入住问题（协调会照片、临川区法院(2012)临民初字第660号生效判决已经查明认定的事实），双方何需签订补充协议，富源公司无需采取这种付款方式及自救措施，这在富源公司前八期的付款情况足以说明。为维护社会稳定，履行企业社会责任，富源公司主动为政府排忧解难并应相关部门要求代付款项56030390元，而该付款金额已经远远超出应付工程款6744930元。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。

本院经审查认为，富源公司的再审申请不属于民事诉讼法第二百条规定情形。

（一）富源公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形。

1.依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，案涉工程必须进行招标。该法条是为了规范承包人的施工资质。因此，即使第一次招投标的承包方解约，第二次招投标也是必须的。第二次招标前，闽南公司没有资质作为承包方与富源公司签订建设工程施工合同。富源公司主张与闽南公司2008年10月9日签署的建设工程施工合同是华景集团退出项目建设后准备续建而签订，在签订合同时并未确定需要对本案工程进行第二次招投标于法无据。该合同对于投标价格等实质性内容进行了约定，富源公司还出具了承诺书，约定日后若有争议，以标前合同为准。同时，有闽南公司施工日志表明，案涉工程开工时间在中标合同签订之前。原判决据此认定双方明知即将产生一份中标合同，进而认定两份合同均无效并无不当。

2.根据一审鉴定意见，富源公司提供的《补充协议》第一页与第二页不是一次性打印形成，是换页形成；闽南公司提供的2010年2月8日的第一页与第二页是一次性打印形成。富源公司并未举证证明该鉴定存在程序不合法或鉴定机构及鉴定人员不具有相关资质等情形，仅以作为其单方公章的骑缝章章印缺角为由，主张鉴定结论错误，证明力不足，不应予以认可。

3.依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。无效合同中关于违约金条款，是现有合同约定，违反了约定才会适用违约金条款追究违约责任。现在约定无效了，不存在违约的情形，也就自然不能适用违约金条款。无效合同自始无效，违约金条款在无效合同中也自始无效。如富源公司认为闽南公司对其造成损失，应另寻途径救济。

（二）富源公司的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形。

如前所述，即使存在第一次招投标后与承包方解约的情形，富源公司也应当对案涉工程进行第二次招投标。原判决依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条认定招标人违反了该法强制性规定，从而导致案涉两份合同无效并无不当。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建省富源至成房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　肖　峰

审判员　张　华

审判员　王成慧

二〇一九年九月三日

法官助理秦润芝

书记员汤陈云