内蒙古富力源房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申3504号

再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：内蒙古富力源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区馨康花园14号楼1单元302号。

法定代表人：王傈君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祁金平，内蒙古新广律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告,二审被上诉人）：河南省建筑安装工程有限公司，住所地河南省郑州市纬五路16号付6号。

法定代表人：付国朝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙海林，内蒙古正度律师事务所律师。

再审申请人内蒙古富力源房地产开发有限责任公司（以下简称富力源公司）因与被申请人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称河南建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2019)内民终85号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

富力源公司申请再审称，1.案涉项目没有经过招投标程序，至今未取得包含建设工程规划许可证在内的“五证”，《建设工程施工合同》及《富丽城1#、2#楼装饰装修分部工程补充协议》应为无效。认定无效后，应仅计取直接费，不应当计取工程利润、规费、管理费等费用。同时，还需考虑建设工程是否经竣工验收合格这一关键情节，才能参照合同约定的工程价款结算。2.本案漏列主体。《建设工程施工合同》系冯永生挂靠河南建安公司签订，案涉工程的实际施工人为冯永生。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法解释》第五十四条规定，冯永生必须参加诉讼，河南建安公司提起本案诉讼为主体不适格。3.原审法院程序违法。原审法院最后一次庭审后，告知富力源公司提供甲供材不能取费等观点的相关文件及依据，但此后没有再通知开庭，剥夺了当事人的辩论权利。对于双方没有进行结算的工程，应当委托鉴定，原审法院依据河南建安公司单方的预决算报告进行认定，程序违法。二审中，富力源公司提出了司法鉴定申请，二审法院没有准许，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条规定。4.案涉工程价款未经司法鉴定，计算存在错误。2013年7月4日河南建安公司提交的土建工程、自行车坡道、消防水池的《工程预（结）算书》，富力源公司的预算员在上面签字只是表示接收材料的页数，没有写明“同意按下列工程量结算”字样，不是对工程量的认可。富力源公司与河南建安公司没有对实际工程量及工程款数额达成一致，该《工程预（结）算书》不能作为认定工程量及工程款数额的依据。（1）对于工程造价计算依据即单项工程计价和直接费的认定。富力源公司是按照定额中相对应定额编号的基价进行了计算。河南建安公司以单方工程量确认单为依据制作的结算报告不能认定。（2）对于材料价差的认定。内蒙古自治区标准定额总站的复函中明确指出：甲供材料款，在工程结算时，应按甲供材料的品种和数量对应2009届预算编制期的材料预算单价计算此部分材料费，计取规费后在税前扣除。河南建安公司提供的工程预（结）算报告中计算了甲供材金额，并对该甲供材金额计取了规费和税金，但二审法院未对甲供材部分及建安公司其他材料价差查清事实并核减。（3）对于人工调整部分。案涉工程施工没有跨入2013年1月1日，不应适用内建工【2013】587号文件，应适用内建工[2011]303号文件。案涉工程土建部分是2010年11月完成的，不应调整人工工资，应核减3737959元。二审法院只核减了1735481元。（4）原审法院判决的工程款金额27262216.2元中，包含了河南建安公司未施工完成而由第三方完成的工程款。（5）河南建安公司在施工未完成的情况下单方撤场，造成工期延误，给富力源公司造成巨大经济损失，应当予以赔偿。综上，富力源公司系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项之规定申请再审。

河南建安公司辩称，1.二审判决合同无效，富力源公司支付相应工程款合法正确。不进行招标、未办理相关审批手续，导致合同无效的过错方为富力源公司。案涉工程虽因富力源公司的原因未能及时竣工验收，但在7年前已经交付使用，应视为验收合格。富力源公司已经将案涉工程预售并获利，不应当计取利润、规费和管理费的主张不能成立。2.原审法院认定的法律关系正确，无漏列主体问题。《建设工程施工合同》的签订主体为富力源公司和河南建安公司，河南建安公司主体适格。冯永生与河南建安公司之间的内部约定，不影响本案双方当事人之间形成的基础法律关系。3.原审法院程序合法。本案一审、二审均数次开庭，在对案涉工程造价进行鉴定时，富力源公司故意拒绝提交检材和缴纳鉴定费，导致鉴定无法进行。案涉工程竣工并交付使用后，双方就工程量进行签字确认，形成11份“工程量确认单”，一审庭审时，双方进行了逐一核对并确认。一审法院是以双方确认的“工程量确认单”为基础，按照合同约定的计算依据，结合相关部门发布的规范性文件的要求，针对双方各自提供的工程结算报告进行取舍后，确定最后工程造价。二审法院在此基础上根据定额总站的复函作出了相应调整。4.富力源公司上诉时，并未对其反诉部分提出上诉。

本院经审查认为，第一，关于《建设工程施工合同》及《富丽城1#、2#楼装饰装修分部工程补充协议》的效力问题。一审判决认定上述协议有效，二审判决对此已经予以纠正，改判为无效。合同认定无效后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据本案一审、二审查明事实，案涉工程已经交付富力源公司使用，富力源公司也未提交证据证明工程存在质量问题，在这种情形下，富力源公司应当参照合同约定向河南建安公司支付工程价款。根据《建设工程施工合同》约定，“本工程执行内蒙古自治区现行建筑安装工程预算定额和费用定额（取费按II类工程取费）”；根据住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定，“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，故富力源公司有关其仅应向河南建安公司支付直接费而不应支付利润、规费、管理费等费用的主张不能成立。

第二，关于原审审理是否存在程序违法问题。首先，关于河南建安公司的诉讼主体地位。河南建安公司是《建设工程施工合同》及《富丽城1#、2#楼装饰装修分部工程补充协议》的缔约方，是合同当事人。基于合同相对性原则，其有权依据上述协议，作为原告提起诉讼。其和冯永生之间是否存在挂靠关系不影响其在本案中的诉讼主体地位。冯永生已书面表示不参加本案诉讼，故本案不存在遗漏当事人的问题。其次，关于鉴定问题。一审中，双方当事人均未申请工程造价鉴定，一审法院依职权委托鉴定，多次组织双方当事人询问、质证，但因双方无法提供充分的鉴定材料、双方均未缴纳鉴定费用等原因，导致鉴定无法进行。此种情形下，一审法院依据双方当事人确认的工程量确认单和合同约定的计算方式，对双方当事人提交的“结算报告”中的差异进行逐一认定，对工程造价予以认定并无不当。富力源公司有关此点的申请再审的理由不能成立。

第三，关于案涉工程造价的认定问题。首先，关于工程量问题。2013年7月4日的土建工程、自行车坡道、消防水池的《工程预（结）算书》上有富力源公司工作人员的签字确认。富力源公司主张签字只是表示接收材料的页数，没有写明“同意按下列工程量结算”字样，不是对工程量的认可，但是该《工程预（结）算书》上并未写明上述意思。并且同一天形成的“富丽城1#楼土方工程”等《工程预（结）算书》上，也是只有工作人员签字，没有“同意按下列工程量结算”字样，但是富力源公司在一审中对此工程量已经做了确认。其次，关于单项工程计价和直接费的认定。富力源公司主张其提交的“结算报告”是按照合同约定的定额相对应定额编号的基价进行了计算，原审判决对此认定错误，但其申请再审时并未提交足以推翻原审判决的相应证据。再次，关于材料价差和人工费调整。关于甲供材，一审、二审判决已经做了数额认定，并将相应数额从工程总价中予以扣除。关于人工费，二审判决已经改判为依据内建工【2011】303号文件调整，双方当事人均认可按照该文件共计核减1735481元人工费，二审判决亦是根据双方认可的数额对人工费进行了认定，现富力源公司又主张新的人工费核减数额并以此申请再审，其申请再审的理由不能成立。最后，关于工程范围。富力源公司主张原审判决认定的工程款数额中包括了由案外人施工的部分，但对其主张并未提交充足证据证明，故其关于此点的申请再审的理由不能成立。

第四，关于富力源公司的反诉请求。富力源公司在一审时提起反诉，要求河南建安公司赔偿损失，一审判决没有支持。二审时，富力源公司作为上诉人并未就此提起上诉，应视为对相关判项的认可。现又就此申请再审，主张二审判决错误，其申请再审的理由不能成立。

综上，富力源公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回内蒙古富力源房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　吴晓芳

审判员　　李　春

审判员　　王　丹

二〇一九年十二月十日

书记员　　乔禹博