海拉尔农垦（集团）有限责任公司、中冶京诚工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申3600号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：海拉尔农垦（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区加格达奇路（海农场局办公楼）。

法定代表人：胡兆民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孟宪生，北京宏健仁和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨默，北京宏健仁和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）:中冶京诚工程技术有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区建安街7号。

法定代表人：韩国瑞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张治国，北京以安律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：呼伦贝尔特伦牧业有限公司，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗巴镇二居（苇砖）。

法定代表人：成一飞，该公司董事长。

一审被告、二审上诉人：呼伦贝尔天原牧业科技有限公司，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗巴镇七居巴尔虎喜园小区3号楼3662号。

法定代表人：成一飞，该公司董事长。

一审被告、二审上诉人：华联可溯商业管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区万红路5号6幢2层201室／202室(C201/C202)。

法定代表人：张洋，该公司董事长。

再审申请人海拉尔农垦（集团）有限责任公司（简称海农集团公司）因与被申请人中冶京诚工程技术有限公司（简称中冶公司），一审被告、二审上诉人呼伦贝尔特伦牧业有限公司（简称特伦公司）、呼伦贝尔天原牧业科技有限公司（简称天原公司）、华联可溯商业管理（北京）有限公司（简称华联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2019)内民终3号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

海农集团公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，应予再审。主要事实和理由是：（一）二审法院判决海农集团公司承担连带责任，系适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。案涉担保书明确约定在特伦公司不能按照合同约定支付剩余工程款时，海农集团公司承担支付义务。二审判决确认了担保书的有效性。依据上述法律规定，海农集团公司应当对案涉债务承担一般保证责任，不应承担连带保证责任。（二）中冶公司将一般保证人海农集团公司作为共同被告不符合法定条件，本案应驳回其对海农集团公司的起诉。中冶公司虽对主合同债务人提起诉讼，但该合同纠纷未经审理，更没有进入执行阶段，其就在诉讼中将海农集团公司作为共同被告予以起诉，不符合《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”的规定。（三）二审法院给海农集团公司强加“证明义务”违反法律规定。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定的先诉抗辩权是担保人的法定权利，不需要担保人另行约定先诉抗辩权。二审法院以担保书“没有约定先诉抗辩权”为由，判决海农集团公司承担连带责任，是随意增加海农集团公司证明责任。（四）本案海农集团公司应不承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”本案中冶公司因与主合同相对方变更了主合同的内容且未经海农集团公司同意，海农集团公司不再承担保证责任。《中华人民共和国公司法》虽然规定分立后的公司对分立前的公司债务承担连带责任，但并没有法律、法规规定该责任可以及于担保人，二审法院不应判令海农集团公司对特伦公司、天原公司债务承担连带保证责任。（五）二审判决没有对天原公司、特伦公司、华联公司的上诉理由进行审理的表述，也没有在判决主文中对天原公司、特伦公司、华联公司的上诉请求给予回应，存在严重的程序错误。

中冶公司提交意见称：（一）二审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条认定海农集团公司承担连带保证责任，适用法律正确。根据最高人民法院公报案例裁判观点，保证合同中“不能”字样与“按期”“按约”等字眼结合在一起使用的，不能理解为一般保证中关于确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，这种表述应认定为连带保证责任。本案两份《担保书》约定海农集团公司承担保证责任的前提条件并非特伦公司基于偿债能力原因不能履行债务，而是特伦公司不能按照合同约定履行给付工程价款义务。因此，海农集团公司的保证方式应认定为连带责任保证。（二）中冶公司将海农集团公司作为共同被告提起诉讼符合法定起诉条件。（三）二审法院根据案件事实以及《担保书》对权利义务的具体约定进行认定和说理，得出《担保书》未明确约定保证形式的结论，再依法认定海农集团公司的保证形式为连带责任保证。海农集团公司将二审法院的说理理解为举证责任分配，系理解有误。（四）《结算及付款协议》未变更主债务人，亦未加重保证责任，故不存在免除或减轻保证责任的情形，海农集团公司以主债务人及担保内容变更为由申请再审，不应支持。（五）二审判决程序合法，不存在剥夺当事人辩论权利的情形，也未遗漏当事人诉讼请求。综上，请求驳回海农集团公司的再审申请。

本院经审查认为：《中华人民共和国公司法》第一百七十六条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”案涉建设工程施工合同系特伦公司与中冶公司订立。2017年1月19日，特伦公司存续分立为特伦公司与天原公司，约定案涉合同的权责由天原公司承担，但该约定未经中冶公司同意。因此，二审法院依据上述法律规定，认定特伦公司与天原公司应当就案涉工程款债务对中冶公司承担连带责任，并无不当。

《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案海农集团公司出具的两份《担保书》均约定，在特伦公司不能按照案涉建设工程施工合同约定支付工程款时，海农集团公司承担支付义务。该约定与上述法律规定的情形并不相符。二审法院以该《担保书》约定在特伦公司“不能按合同约定”支付工程款时，海农集团公司承担支付义务，以及未明确约定海农集团公司的保证形式，亦未明确约定海农集团公司享有先诉抗辩权为由，认定海农集团公司的保证形式为连带保证，并在主债务人未按合同约定支付工程款的情况下，判令海农集团公司对案涉债务承担连带保证责任，并无不妥。海农集团公司关于《担保书》约定的系一般保证，其对案涉债务不应承担连带保证责任的主张缺乏事实和法律依据。

天原公司与华联公司、中冶公司签订的《呼伦贝尔特伦牧业有限公司哈达图牧场7000头奶牛场泌牛牛舍项目施工总承包合同结算付款协议》约定，案涉工程欠付工程款由华联公司支付给天原公司后，再由天原公司支付给中冶公司，并未约定天原公司将工程款支付义务转移给华联公司，且该协议并未加重天原公司、特伦公司的还款责任。二审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，对海农集团公司提出的因中冶公司与主合同相对方变更了主合同的内容且未经海农集团公司同意，其不应再承担保证责任的主张未予支持，亦无不妥。

天原公司、特伦公司、华联公司上诉提出的工程款认定问题，违约金过高、应予调整问题，二审法院均将其归纳为二审的争议焦点，在判决中进行了说理，并认定一审法院判决的违约金过高，予以了改判。海农集团公司关于二审判决没有对天原公司、特伦公司、华联公司的上诉理由进行审理的表述，也没有在判决主文中对天原公司、特伦公司、华联公司的上诉请求给予回应，存在程序错误的主张，与事实不符。

综上，海农集团公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:

驳回海拉尔农垦（集团）有限责任公司的再审申请。

审判长　　汪军

审判员　　万挺

审判员　　潘杰

二〇一九年八月二十九日

法官助理王永明

书记员宋健