代胜利、中建七局安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3635号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：代胜利，男，1969年10月28日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路**。

法定代表人：肖俊生，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州丰成盐化工有限公司，，住所地江苏省丰县经济开发区发展大道**

法定代表人:谢鸣宇，该公司董事长。

原审第三人：江苏汉嘉建设工程有限公司，，住所地江苏省徐州市朝阳贵邦**

法定代表人：王尊栋，该公司经理。

再审申请人代胜利因与被申请人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、徐州丰成盐化工有限公司（以下简称丰成盐化工）及原审第三人江苏汉嘉建设工程有限公司（以下简称汉嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终551号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

代胜利申请再审称，一、原审法院未能启动鉴定程序违法。2016年4月21日一审开庭时，代胜利收到鉴定机构发出的缴费通知，当天开庭时法院明确：用保全账户里的钱优先支付鉴定费用，鉴定机构先做鉴定，不用急着退案。但鉴定机构却于同年8月5日退案。此后法院未通知继续交纳鉴定费，未能继续启动鉴定程序。代胜利上诉后，继续要求鉴定，但二审法院未允许。因此两审法院均存在程序违法问题。二、原审判决认定事实不清。原审判决以中国建设银行股份有限公司徐州分行（以下简称建行徐州分行）作出的建徐价（2014）65号工程造价咨询报告书（以下简称65号咨询报告）作为结算依据和认定工程款的依据。该鉴定是单方委托，代胜利未参与工程量的确认且对签证单等鉴定材料提出异议。故原审判决并没有查清涉案工程款的基本事实。三、原审判决认定工程款金额错误。该判决认定，65号咨询报告中显示涉案工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、甲供材保管费等各项费用合计3366626.26元，相关费用按14%下浮，并扣除总额1%的管理费后，代胜利应取得的工程款为3366626.26元×86%×99%-1927120元=939225.59元。该应付工程款的认定错误，65号咨询报告中已经按照合同约定的14%比例进行下浮得到了3366626.26元的结果，原审在此结果上又再次下浮14%属于认定事实错误。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应予再审。

中建七局提交意见称，一、根据原审法院委托的鉴定机构徐州中瑞工程造价咨询有限公司出具的《关于补充鉴定材料的函》，未能启动鉴定程序的过错在于代胜利，是代胜利不愿意提供鉴定材料、不愿意交纳鉴定费导致鉴定不能。二、65号咨询报告是丰成盐化工将工程结算委托建行徐州分行进行审计作出的，代胜利参与了工程审计，该审计并非中建七局单方委托，故原审判决不存在认定事实不清的问题。三、原审法院引用65号咨询报告中的未下浮的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、甲供材保管费等各项费用作为计算基数进行下浮是只下浮一次，不存在代胜利所述的重复下浮计算问题。综上，请求驳回代胜利的再审申请。

本院经审查认为，一、根据原审查明的事实，本案由二审法院发回重审后，一审法院继续委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行造价鉴定，因代胜利在收到催交鉴定费通知后未交费，导致鉴定机构退案。代胜利虽称，2016年4月21日重审一审开庭时，其收到鉴定机构发出的缴费通知，当天开庭时法院明确用保全账户里的钱优先支付鉴定费用，鉴定机构先做鉴定，不用急着退案。但代胜利对其所述未提供证据证明。代胜利在重审二审期间，又申请启动鉴定程序。重审二审法院在判决中回应称，“各方关于不应先行处理该部分工程款而应继续鉴定以及中建七局关于应驳回代胜利诉讼请求的主张，均不利于本案纠纷的解决。代胜利关于一审鉴定程序的异议亦缺乏事实依据，本院均不予支持”，并无不当。故原审法院未能启动鉴定程序，系因代胜利在收到催交鉴定费通知后未交费而引起鉴定机构退案所致，原审法院审理程序不违反法律规定。二、在建行徐州分行有相应的审计资质，且有证据证明代胜利参与审计的情况下，代胜利对建行徐州分行的审计结论即65号咨询报告不予认可，应承担申请司法鉴定的责任。在本案重审期间，代胜利又不能按期交纳司法鉴定费，导致案涉工程造价司法鉴定不能，故涉案工程造价尚未最终确定。但鉴于中建七局认可65号咨询报告的意见，并认为该报告对其具有约束力，故原审法院考虑到代胜利作为实际施工人的合法权益，先行参照该报告认定处理部分工程款，对于尚未结算的事项，为代胜利保留了另行主张的权利，并无不当。三、原审法院采用65号咨询报告中的未经下浮的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、甲供材保管费等各项费用之和作为计算基数按14%下浮计算本案工程款仅下浮一次，不存在代胜利所称的重复下浮计算问题。

综上，代胜利的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回代胜利的再审申请。

审判长　　张爱珍

审判员　　杨　春

审判员　　何　君

二〇一九年九月十二日

法官助理潘琳

书记员黄哲