峨眉山温泉度假区投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3639号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：峨眉山温泉度假区投资有限公司，住所地四川省峨眉山市温泉大道1号。

法定代表人：游铁鹰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张戈，四川守诚律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。

法定代表人：陈建光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴尚勇，泰和泰律师事务所律师。

再审申请人峨眉山温泉度假区投资有限公司（以下简称峨眉温泉投资公司）因与被申请人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终24号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

峨眉温泉投资公司申请再审称，因不服四川省高级人民法院（2019）川民终24号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六、九项规定，申请再审。具体理由：

（一）一、二审法院对《峨眉山天颐温泉度假小镇建设项目工程建设合作框架协议》（以下简称《框架协议》）和《峨眉山天颐温泉度假小镇建设项目工程建设合作框架合同》（以下简称《框架合同》）的合同性质、无效的原因认定错误。《框架协议》和《框架合同》只是意向性协议，其中对于“具体的承建内容”和“具体工期”都不明确，不能替代成为《建设工程施工合同》，更不可能进行招标。如果认定双方就样板区形成事实施工合同关系，但样板区本身是营销展示的建筑，是非卖品，不属于“商业服务兼容住宅用房”，不需要招投标，不影响合同效力。而中建二局在签订《框架协议》之前擅自签订五个分包合同，以欺骗手段向申请人承诺不对外分包的情况下签订框架协议才是合同无效的真实原因。

（二）《工程造价鉴定意见书》不应被采信作为定案依据。（1）鉴定组织违规：鉴定组成人员只有两人，不足三人，违反了《建设工程造价鉴定规程CGCA/GC8-2012》6.1.1；（2）超越委托范围执行委托事务；鉴定机构将与本案在时间和内容上没有关系的所谓临时设施纳入鉴定范围，并计入工程造价错误；（3）鉴定程序违规、证据不实：擅自越权采纳监理机构签字盖章的签证、被申请人与分包商的索赔函等伪造证据，排除申请人证据，现场勘验不实；（4）临时设施系违法建筑，不应计价。申请人有新的证据《中国建筑工程第二局有限公司临时设施所在地用地范围图》，能够证明被申请人提供的临时设施图纸与其实际修建的临时设施没有关系，被申请人提供的图纸内容和签名均不能证明修建临时设施和占地经过了申请人同意，足以推翻鉴定结论和一、二审判决。此外，一、二审均将对证据的审判认定权交给鉴定机构，仅向鉴定机构提供被申请人单方提供的证据，而不提供申请人提交的《框架合同》和质证意见，丧失公允性，剥夺了申请人的答辩权、举证权、质证权和辩论权。监理机构出具的《声明》、中建二局工作人员邱晨的电话录音，以及监理机构人员出庭作证的证言，能够证明有四十多处资料被中建二局欺骗签字盖章，鉴定机构也注意到监理人员在庭审对其签字确认的资料进行了否定，但一、二审法院均回避证据伪造问题，采纳使用伪造证据形成的鉴定意见书错误。

（三）一、二审法院对于样板区工程付款条件认定错误。《框架协议》的签订时间是2014年12月18日，样板区工程在2014年11月20日已先期开工，且工期只有40天，客观上按照《框架协议》第四条约定的工程进度支付进度款不现实。双方已在《框架协议》中把样板区工程作为特别约定的内容，即竣工验收合格后支付工程款。2015年2月11日《开（预）支申请表》和收据，不能证明支付的200万元是预付款，也并非是关于工程款支付约定的变更。案涉工程只有封顶工程阶段性验收，并无后续工程阶段性验收。如果封顶工程验收就是其全部工程验收，那么工程造价就只有4566760.61元。一审法院未对案涉工程质量委托鉴定，使得工程造价鉴定丧失基础和前提。而被申请人作为施工方，对其未达交付使用条件的未完工程负有证明质量合格的责任，应承担举证不能的不利后果。即使达到付款条件，因系未完工程及自然拆旧等原因，也应在合法确定工程造价基础上减少支付30%，或对于合法确定的主体封顶工程造价按20%扣减付款。被申请人从未向申请人提交支付进度款的申请。2016年1月4日的函，虽有公证书，也只能证明发送行为，不能证明函件内容。一、二审认定应付款时间的证据严重不足。

（四）一、二审法院未认定中建二局擅自停工错误。《框架合同》第五条第六项关于争议处理问题的特别约定，合同履行中，双方若发生纠纷，应以协商方式解决，协商不成可向工程所在地法院诉讼解决。但乙方（即中建二局）不得以发生纠纷未解决或者或在诉讼中等为由拖延工期或要求延长工期、停工撤场和终止履行合同，否则视为乙方违约，甲方（峨眉温泉投资公司）有权终止乙方签订的全部合同，或要求乙方履行合同约定，并由乙方承担由此给各方造成的全部损失，包括但不限于给甲方和有关第三方造成的损失，以及受损方为追索损失赔偿发生的全部费用。中建二局擅自停工撤离，应当自行承担其所谓的停工、窝工损失并赔偿因工程延缓长达四年多给峨眉温泉投资公司造成的损失。

中建二局提交意见称，一审法院保障了峨眉温泉投资公司的答辩权、举证权、质证权，程序合法。两份框架合同及双方因实际施工形成的事实上的施工合同均属无效合同，案涉合同约定的付款条件是主体验收合格，工程款的付款条件亦已成就。《鉴定意见书》所依据的证据经过了质证，鉴定人出庭接受了质询，程序合法。峨眉温泉投资公司要求中建二局赔偿损失5647330元无事实与法律支撑。此外，对于案涉合同无效导致的损失也需要分摊。

本院经审查认为，峨眉温泉投资公司的再审申请不能得到支持，具体理由如下：

（一）新的证据是否足以推翻原判决

峨眉温泉投资公司提交了其委托峨眉山永辉房地产测绘有限公司对中建二局临时设施所在地用地范围的坐标进行测绘形成的《中国建筑工程第二局有限公司临时设施所在地用地范围图》，用以证明中建二局向鉴定机构提供的临时设施图纸显示的坐标并非临时设施实际位置，不能用作鉴定的依据。但根据《鉴定意见书》载明的内容，其中对于停工、窝工损失的计算内容主要包括人工、材料、机械和活动板房等解约无法摊销部分，鉴定的资料依据为监理签证及活动板房安装合同等，并未以临时设施相关图纸为依据。因此，峨眉温泉投资公司提交的测绘图与鉴定没有关联性，不足以推翻原判决。

（二）原判决认定事实的主要证据是否系伪造

峨眉温泉投资公司主张本案中有40几处监理公司人员签证系伪造的问题。峨眉温泉投资公司与监理人员并不否认签字行为本身的真实性，只是主张监理人员是在中建二局欺骗说只用于内部应对检查之用，不作为工程结算及其他用途、不用于法律诉讼的情况下签的字。该主张涉及的法律问题是监理人员签署相关文件资料的意思表示是否真实、是否可撤销，而非判断证据是否系伪造。因此，峨眉温泉投资公司以原判决认定事实的主要证据是伪造为由申请再审不成立。

（三）原判决认定事实及适用法律是否确有错误

1.《框架协议》和《框架合同》的合同性质及效力

案涉《框架协议》《框架合同》虽分别由中建二局和峨眉温泉投资公司提供，但均签订于2014年12月18日，两份合同主要内容大致相同，并无冲突和矛盾之处。两份合同均对包括样板房在内的峨眉山天颐温泉度假小镇建设项目一期、二期共计55万平方米的建设工程的承建范围、承建内容、计价方式、合同工期、工程款支付方式等进行了具体、明确的约定，符合建设工程施工合同的基本特征。峨眉温泉投资公司主张上述两份合同仅为意向性协议，约定不明确，不属于建设工程施工合同的主张没有事实依据。因案涉峨眉山天颐温泉度假小镇建设项目属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的必须进行招投标的工程，上述合同因违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定而无效。因双方当事人并未单独就样板片区签订建设工程施工合同，因此样板房是否需要单独招投标不影响对合同效力的判定，而中建二局的分包行为是否符合双方约定，是否违反法律规定，均不属于导致合同无效的原因。原判决对合同性质、效力的认定及适用法律并无错误。

2.《工程造价鉴定意见书》能否被采信

《建设工程造价鉴定规程CGCA/GC8-2012》6.1规定，鉴定机构接受了鉴定委托人的委托后，应成立鉴定项目部（组）。鉴定项目部（组）由三人以上单数组成，其中项目负责人必须是注册造价工程师。为了保证鉴定质量，按照本行业有关规定执行审核审定制。案涉川中智鉴字[2018]02号《工程造价鉴定意见书》中载明的审核人及审定人均为注册造价工程师，且鉴定机构四川中佳智胜建设管理咨询有限责任公司具备相应的鉴定资质，鉴定资料及鉴定意见经过了双方当事人质证，鉴定机构派员出庭接受了质询，原审法院采信该《工程造价鉴定意见书》作为案件审理的依据并无不当。但原审法院未予核查鉴定项目部（组）人员组成、出庭接受质询人员是否为鉴定项目部（组）成员，以及未对委托鉴定事项与司法鉴定事项之间存在偏差予以补正说明，存在一定瑕疵，但不足以影响本案的实体审理，也不足以导致本案进入再审。

3.峨眉温泉投资公司是否应当支付工程款及利息

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中建二局已完工程中包括A、B、C、D、E、栋主体、外装、安装、A1和A2精装修、绿化等，其中主体工程已于2015年1月15日通过验收，在后续施工过程中，峨眉温泉投资公司未提出过工程质量问题，至2015年8月中建二局停工后，峨眉温泉投资公司未对其余安装、装修及绿化工程进行验收，也未在一、二审诉讼过程对工程质量存在何种问题提出具体意见，或申请工程质量鉴定，因此原审法院认定峨眉温泉投资公司对工程质量问题负有举证责任，并适用司法解释的相关规定，支持中建二局主张工程款及利息的请求并无不当。

4.中建二局的停工、窝工损失问题

如前所述，《鉴定意见书》对于停工、窝工损失的计算内容主要包括人工、材料、机械和活动板房等解约无法摊销部分，其中人工部分为根据常理测算，材料损失、机械损失的数量依据为监理人员签字认可的资料并参照定额计价，活动板房等解约无法摊销部分的主要依据为相关合同。峨眉温泉投资公司未能举证推翻上述鉴定依据和鉴定结论，原审法院在《鉴定意见书》的基础上，结合本案合同无效的原因，双方的过错程度，酌定峨眉温泉投资公司承担1633130.17元损失，具有相应的事实依据。

5.峨眉温泉投资公司的损失问题

峨眉温泉投资公司认为，一、二审法院对于样板区工程付款条件认定错误，中建二局擅自停工应赔偿相应的损失。因案涉《框架协议》和《框架合同》均已被确认为无效合同，峨眉温泉投资公司再以《框架协议》约定的付款条件不成就，《框架合同》约定发生纠纷不得停工撤场等来主张中建二局擅自停工已无事实依据，且样板区从2014年11月20日便开工建设，至2015年8月停工前仍未办理施工许可证，中建二局停工并无过错。原审法院不予支持峨眉温泉投资公司的损失主张并无不当。

（四）是否存在违反法律规定剥夺当事人辩论权利的情形

经审查，一、二审法院均组织当事人围绕争议焦点进行了举证、质证及开庭审理，二审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人庭后作出的书面回复意见，二审法院又再次组织当事人进行了质证，已充分保障了当事人的辩论权利。峨眉温泉投资公司的该项再审事由不成立。

综上，峨眉温泉投资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回峨眉山温泉度假区投资有限公司的再审申请。

审判长　　马成波

审判员　　司　伟

审判员　　叶　欢

二〇一九年九月二十九日

法官助理熊艺

书记员隋艳红