广西建工集团第五建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3651号

再审申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人)：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号。

法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘伟，广西广正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申武，广西广正大律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：柳州望泰房地产开发有限公司。住所地：广西壮族自治区柳州市红锋路21号江南新天地商住三区1-2号。

法定代表人：冯望月，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王惠林，浙江五联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴波，浙江五联律师事务所律师。

再审申请人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下简称广西五建公司)因与被申请人柳州望泰房地产开发有限公司(以下简称柳州望泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院(2018)桂民终775号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

广西五建公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决依据2010年3月5日至同年9月3日召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等认定涉案工程的开工日期，但柳州望泰公司提供的2010年9月3日的会议纪要并没有任何相关记载，原判决认定该基本事实缺乏证据证明。（二）原判决认定事实错误。1.原判决错误认定涉案工程的开、竣工时间。关于开工时间，《建设工程施工合同》第一部分第三条明确约定，合同工期的开工日期以开工令为准。因此，本案应当以2010年8月18日开工令上注明的开工时间2010年8月24日为准。关于竣工时间，《建设工程施工合同》第二部分通用条款第1.16条明确约定，竣工日期指发包人承包人在协议书约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的时间；第一部分第三条约定竣工日期以竣工报告为准；第二部分通用条款第32条关于竣工验收的约定，发包人应当在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，不组织验收就视为竣工验收报告已被认可。柳州望泰公司在广西五建公司提交申请报告之后未依法依约组织验收，其法律后果应由柳州望泰公司承担，本案的竣工日期应当为广西五建公司提交验收报告之日。柳州望泰公司提交的《住宅工程质量逐套验收表》明确记录了开工日期为2010年8月24日、竣工日期为2012年6月10日、验收结论为合格，双方当事人及监理单位三方都签章予以确认。原判决以该证据为事后补签、盖章所形成，未将其作为本案认定事实的依据违反了证据规则。2.关于工期是否延误。本案工期从2010年8月24日至2012年5月24日结束，经过的日历天数虽为639天，但由于广西五建公司根据下中、大雨以及柳州望泰公司一直拖欠进度款等原因可以顺延工期，因此，广西五建公司不存在工期延误的情形，依法不应承担逾期竣工违约金。柳州望泰公司在诉讼之前从未向广西五建公司提出过工期延误以及要求广西五建公司承担违约责任的主张，且在2015年4月27日经柳州望泰公司、广西五建公司以及监理单位三方签字盖章确认涉案工程的结算签署表，不能再提出工期延误的主张。（三）原判决认定柳州望泰公司无须向广西五建公司承担支付资金占用费、利息、违约金等民事责任违背了当事人的约定和法律规定。柳州望泰公司未按照合同约定支付工程进度款，广西五建公司在2013年12月10日的证明上加盖了公章，不足以否认柳州望泰公司客观上拖欠工程进度款的事实。（四）合同约定的违约金过高，如认为广西五建公司存在违约行为，违约金亦应调整为按照银行同期贷款基准利率计算。（五）原判决关于诉讼时效认定属于适用法律错误。本案工程2012年5月24日竣工，诉讼时效应从2012年5月25日开始起算。原判决认为从2015年4月27日起算，属于适用法律错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

柳州望泰公司提交意见称：（一）原判决认定事实清楚准确。监理例会、会议纪要等书面记录记载开工日期定为2010年3月5日，广西五建公司在监理例会记录上签字确认且未提出异议，原判决的认定有充分的证据。涉案工程2013年10月25日通过竣工验收，原判决认定该日期为竣工日期，符合合同约定。由于广西五建公司的原因，工程项目长期处于未完工状态，通过竣工验收后，广西五建公司直至2016年3月24日才将竣工验收资料完整移交给柳州望泰公司。《住宅工程质量逐套验收表》中的开工、竣工时间是广西五建公司在工程竣工后补签盖章形成的资料，不是工程施工过程中双方确认的实际时间，不能作为认定开工、竣工时间的证据。本案不存在工期顺延的情形。（二）柳州望泰公司不存在拖欠工程进度款的现象，广西五建公司已盖章确认。其要求柳州望泰公司承担拖欠工程进度款资金占用费、利息、违约金没有事实依据。（三）广西五建公司在原审中没有提出调整违约金数额的主张，依法视为已放弃该权利。柳州望泰公司实际损失巨大，广西五建公司在再审申请中提出违约金过高的主张，没有任何依据。（四）柳州望泰公司从未放弃要求广西五建公司承担逾期竣工违约责任的权利。涉案工程2015年4月27日才进行结算，从此时起逾期竣工违约金诉讼时效才开始起算，柳州望泰公司的起诉未超过诉讼时效。综上，广西五建公司的再审申请应予驳回。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，本院应当围绕当事人申请再审的理由是否成立进行审查。

一、关于开工时间的认定

广西五建公司主张原判决认定涉案工程的开工日期为2010年3月5日缺乏证据证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。广西五建公司与柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，从“截至2010年7月31日止，7#楼完成五层主体，8#、9#、10#楼要向7#楼看齐”的记载可见，广西五建公司已经于2010年7月31日前进场施工。原审法院根据2010年3月5日监理例会记录“今日是本工程第一次生产前例会，今天定为开工日期”的记载，将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定。

二、关于竣工时间的认定

广西五建公司认为应以其提交的竣工报告的日期即2012年5月24日为涉案工程的竣工日期。根据广西五建公司与柳州望泰公司签订的《建设工程施工合同》第二部分第32.1项约定：工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工验收资料以及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。《建筑工程施工合同补充协议书》第五条约定，竣工验收合格且资料完整，并由国家相关部门出具合格意见书为工期结束时间。本案中，虽然广西五建公司于2012年5月24日提交了竣工报告，但监理单位在广西五建公司提交的申请报告上注明涉案项目尚有局部工程没有做完，广西五建公司也未同时向柳州望泰公司提交完整的竣工验收资料，故广西五建公司提交竣工报告的时间不能认定为竣工时间。原判决认定柳州市住房和城乡建设委员会竣工验收备案表显示的2013年10月25日为竣工时间，符合双方合同约定。

三、关于涉案工程是否存在工期顺延的情形

根据《建筑工程施工合同补充协议书》第五条关于施工工期的约定，7#楼工期为420天，含法定节假日。如遇下列情况，经甲方、监理签证后工期顺延，其他任何情况不再顺延……。广西五建公司主张因天气原因顺延工期，但其未提交甲方及监理单位的签证，不符合合同约定的工期顺延条件。2013年12月10日柳州望泰公司、广西五建公司以及监理单位三方共同盖章的《证明》，证实柳州望泰公司已按合同约定支付工程进度款，不存在拖欠工程进度款现象。故广西五建公司主张因天气原因以及柳州望泰公司拖欠进度款等应顺延工期的主张没有事实依据，本院不予支持。

四、关于原判决认定广西五建公司应支付工程逾期竣工违约金是否适用法律错误

柳州望泰公司、广西五建公司以及监理单位虽于2015年4月27日就涉案工程进行了结算，但该结算仅针对工程款，并未涉及广西五建公司的违约责任。《建筑工程施工合同补充协议书》第七条第十二项约定：“……乙方（广西五建公司)未能切实履行本合同造成上述违约的，甲方（柳州望泰公司）可以在履约保证金中扣除乙方的违约金和其他应赔偿金额，该履约保证金不足以支付违约金和相关赔偿的，甲方可以从应付的工程款项中予以扣除；上述款项不足以弥补甲方之损失，甲方仍可以继续向乙方追偿。”故根据双方约定，就工程款进行结算后，仍保留对违约金及其他损失追偿的权利。原判决支持柳州望泰公司在工程结算后请求广西五建公司支付工程逾期竣工违约金的主张，符合双方约定，不存在适用法律错误的情形。广西五建公司在原审中未请求原审法院调整违约金，亦未举证证明违约金过高，原审法院未予调整，并无不当。

五、关于本案起诉是否超过诉讼时效

柳州望泰公司起诉请求广西五建公司支付逾期竣工违约金及其他费用和损失。涉案工程于2015年11月20日经柳州市住房和城乡建设委员会竣工验收备案，广西五建公司于2016年1月5日将竣工验收备案表移交给柳州望泰公司，柳州望泰公司于2016年8月16日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。

综上,广西五建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的再审申请。

审判长　杨　蕾

审判员　刘少阳

审判员　高燕竹

二〇一九年九月二十九日

法官助理李娜

书记员文丽玲