陕西瑞麟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：赵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊晓莉，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓黎，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。

再审申请人陕西瑞麟房地产开发有限公司（以下简称陕西瑞麟公司）因与被申请人陕西建工第七建设集团有限公司（以下简称陕西七建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终563号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

陕西瑞麟公司申请再审称：一、二审程序错误。二审法院未就陕西瑞麟公司提交的新证据组织质证和进行审查，径直认定陕西瑞麟公司未提交新证据，存在程序错误。二审法院未纠正一审法院驳回陕西瑞麟公司鉴定申请的认定，违反法律规定，存在程序错误。二、二审法院未就新证据进行质证和评议，对案涉工程4#楼工程款数额认定错误，严重背离客观事实。陕西瑞麟公司与陕西七建集团已形成《瑞麟华府4#楼工程结算报告》（以下简称《4#楼工程结算报告》），不应再行鉴定。陕西瑞麟公司与陕西七建集团就案涉工程4#楼签订了《瑞麟华府4#楼施工合同补充协议书》（以下简称《4#楼补充协议书》），应当依据该协议的约定核算案涉工程4#楼造价。陕西瑞麟公司供应材料价款存在漏计错误，应予纠正。三、案涉工程验收前，陕西瑞麟公司并未擅自使用，陕西七建集团应当承担质量保证责任，其无权主张质量保证金。二审法院认定陕西七建集团质量责任免除并有权主张质量保证金，事实认定错误。四、陕西瑞麟公司因工程质量不合格以及陕西七建集团违法停工、长期占用工地等行为遭受巨大损失，陕西瑞麟公司的反诉请求具有事实和法律依据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项的规定，申请再审。

陕西七建集团提交意见称：一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。陕西瑞麟公司无任何证据证明其诉讼主张，其再审申请不符合法定条件，应当依法驳回。二、二审开庭时，陕西瑞麟公司未依法向法院提交新证据，其亦当庭表示无证据提交。三、陕西瑞麟公司在一、二审中均未对工程质量提出鉴定申请，其在使用案涉工程后又以质量不符合约定为由，申请对返工、重建所需的费用进行鉴定，一审法院对其返修造价鉴定的申请不予准许，程序合法，适用法律正确。四、二审法院对案涉工程4#楼的工程造价认定事实清楚，适用法律正确。陕西七建集团向一、二审法院提交了《陕西省建设工程施工合同》《岐山瑞麟华府2#3#施工补充协议》（以下简称《2#3#补充协议》）和对4#楼工程结算报告的总说明等证据，且案涉《4#楼工程结算报告》关于决算协议的约定可以说明该决算报告是附条件的，2#楼、3#楼未复工，因此该约定未生效。五、二审判决陕西瑞麟公司支付120万元保证金及利息认定事实清楚，适用法律正确。陕西瑞麟公司的再审申请理由不符合法律规定，应当依法驳回其再审申请。

本院经审查认为，本案为申请再审案件，应当围绕陕西瑞麟公司的申请再审理由，对本案原审判决是否存在其主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项规定的情形进行审查。

陕西瑞麟公司申请再审期间，向本院提交了二组证据作为新证据，并主张该证据其已于二审时向法院提交，但未经质证：第一组证据为陕西瑞麟公司与陕西七建集团于2012年9月13日签订的《4#楼补充协议书》，拟证明陕西瑞麟公司与陕西七建集团约定案涉工程4#楼造价为一次性包死价948元/㎡（建筑面积），一审法院不应对案涉工程4#楼造价进行鉴定；第二组证据为案涉工程现场照片及陕西瑞麟公司于2017年10月30日向一审法院提交的《鉴定申请书》，拟证明案涉工程存在严重质量问题，一审法院未同意陕西瑞麟公司关于工程返修费用的鉴定申请，违反法定程序。陕西七建集团提交意见称，陕西瑞麟公司提交的二组证据均不属于新证据，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定。本院认为，陕西瑞麟公司提交的上述二组证据均不足以推翻原审判决。根据查明的事实，陕西七建集团与陕西瑞麟公司于2012年10月9日签订了《陕西省建设工程施工合同》并备案。案涉工程于2015年初停工，且未经竣工验收。案涉《陕西省建设工程施工合同》约定合同价款执行《2009陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2009年《陕西省建筑、装饰工程价目表》《陕西省安装工程价目表》《陕西省建设工程工程量清单计价费率2009》及其配套有关文件，并未约定案涉工程4#楼造价为一次性包死价，陕西瑞麟公司亦未提供证据证明案涉《陕西省建设工程施工合同》签订后，双方系按《4#楼补充协议书》实际履行。故，陕西瑞麟公司提交的第一组证据不能达到其关于双方约定案涉工程4#楼为一次性包死价，一审法院对案涉工程4#楼工程造价进行鉴定错误的证明目的。案涉工程停工后，陕西瑞麟公司委托其他单位进行了施工，陕西七建集团施工的工程原状已不存在，一审法院未准许陕西瑞麟公司对案涉工程需要返修造价进行鉴定的申请，并无不当。因案涉工程未竣工验收，且案涉工程4#楼已对外销售，存在工程未经验收而陕西瑞麟公司擅自使用的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”陕西瑞麟公司未提供证据证明案涉工程存在地基基础工程和主体结构等质量问题。二审法院对陕西瑞麟公司提出的因质量不合格要求陕西七建集团进行赔偿的请求不予支持，适用法律正确，并无不当。故，陕西瑞麟公司提交的第二组证据不能达到其关于案涉工程存在质量问题，一审法院未同意其鉴定申请错误的证明目的。陕西瑞麟公司关于有新证据足以推翻原审判决的再审申请理由，不能成立。

根据查明的事实，二审法院于2018年8月30日开庭审理了本案，二审庭审笔录显示陕西瑞麟公司的代理人在庭审时明确表示“本次庭审无证据提交，庭后如发现了会向法院提交”。陕西瑞麟公司向本院申请再审时提交的证据亦载明为二审证据，落款时间为2018年9月28日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”陕西瑞麟公司在二审庭审时未提交证据，其亦未提交证据证明其曾向二审法院申请延长举证期限或对逾期举证情况进行了说明。陕西瑞麟公司未提交证据证明一、二审判决认定事实所依据的哪份主要证据未经质证，故其关于存在认定事实的主要证据未经质证的再审申请理由，不能成立。

根据查明的事实，案涉《4#楼工程结算报告》第三项决算明细约定，工程决算造价7860174.85元；第四项工程决算协议约定，本决算报告待陕西七建集团2#3#楼复工15日后即生效，双方应严格履行2#3#楼补充协议，陕西瑞麟公司如未能履行双方签订的2#3#楼补充协议，本条无效。陕西瑞麟公司未提交充分证据证明其已严格履行双方签订的《2#3#补充协议》，且案涉工程2#楼、3#楼已复工。二审判决认定依照双方约定，案涉《4#楼工程结算报告》未生效，依据充分。一审法院依法委托鉴定机构对陕西七建集团已完工程进行了工程造价鉴定，并依据该鉴定意见对案涉工程4#楼造价进行了认定，并无不当。因案涉工程存在未竣工验收，擅自使用的情形，二审法院认定由此产生的质量问题应由陕西瑞麟公司承担责任，陕西瑞麟公司拒绝返还陕西七建集团缴纳的120万元保证金的理由缺乏事实和法律依据，不能成立，适用法律正确，并无不当。

综上，陕西瑞麟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回陕西瑞麟房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　任雪峰

审判员　　王东敏

审判员　　刘小飞

二〇一九年九月二十五日

法官助理廖宇羿

书记员朱娅楠