咸阳新胜置业有限责任公司、马晓军建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3711号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：咸阳新胜置业有限责任公司。住所地：陕西省西咸新区沣西新城同德路以西秦皇大道以东商业路以北康定路以南天兴大厦**。

法定代表人：赵兴国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘卫华，陕西方益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘先梅，陕西方益律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：马晓军，男，1974年12月19日出生，汉族，住陕西省兴平市。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：马小兵，男，1974年9月1日出生，汉族，住陕西省兴平市。

被申请人（一审原告）：陕西正伟建筑工程有限公司。。住所地：陕西省西咸新区沣西新城商业路以北康定路以南天兴大厦**

法定代表人：冯宝雷，该公司执行董事。

再审申请人咸阳新胜置业有限责任公司（以下简称新胜公司）因与被申请人马晓军、马小兵、陕西正伟建筑工程有限公司（以下简称正伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终143号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新胜公司向本院申请再审请求：撤销陕西省高级人民法院作出的（2019）陕民终143号民事判决第一项、第二项、第三项。

主要事实和理由，一、二审法院认定马晓军以正伟公司项目部名义施工是各方认可的特殊挂靠方式，二审判决将参与施工的正伟公司排除在外，不仅剥夺新胜公司合法权利，而且给新胜公司造成严重后果。二审认定马晓军与正伟公司系挂靠关系，新胜公司应向正伟公司支付工程款，而不是直接向马晓军支付。正伟公司设立项目部，参与工程管理。原审判决将正伟公司排除在外，判决新胜公司直接向马晓军、马小兵付款，将导致工程施工的税票、工程资料等问题无法解决。二、涉诉工程主体尚未通过竣工验收，二审仅以会签表中“主体项目验收合格，同意验收”就认定案涉工程验收合格，二审法院认定有误。案涉项目会签表中同意验收，仅是“评估结论”，至今案涉项目验收的相关资料并未完善，验收尚未完成，支付工程款的条件尚未成就。三、二审认定2018年1月10日《协议》系马晓军与新胜公司签订，马晓军代表正伟公司项目部签字，二审法院认定有误。且该协议结算价系双方预估价，没有结算基础性资料，没有履行相应程序。新胜公司一直对结算价款不认可，原审法院却采信无任何依据的结算协议，错误的将与正伟公司间结算价款作为新胜公司向马小兵、马晓军付款依据。新胜公司主张从结算价款中扣除3404200元，系因在2017年2月5日《会议决议》载明3404200元系完成整个项目应计取的费用，马晓军、正伟公司后期并未继续施工，不应当计取该费用，应从工程价款中予以扣减。原判认定马晓军参与了后续施工，缺乏事实依据。二审法院认定，马晓军施工了铝合金推拉窗工程，该工程目前仍处于施工状态。新胜公司按上级各部门要求已经将全部工程对外分包，马晓军未再进行施工，该部分费用应当予以扣减。四、新胜公司已付款数额，二审法院没有查清。新胜公司共向马晓军支付工程款17609139.56元，二审法院认定工程款为以物抵债工程款8137991元、已付工程款9970000元，将2017年11月16日收据认定为以房抵债协议，均属事实认定不清。马晓军没有参与后续施工，新胜公司提供付款凭证，证明从2017年9月2日之后新胜公司支付工程款7639139.56元，应从欠付工程款中扣减。四、新胜公司与正伟公司案涉工程结算价为33200000元，而损失却高达14000000元，损失协议不真实，马小兵、马晓军或正伟公司却始终无任何损失证据。在新胜公司提供了钢筋班组、木工班组、钢材、商砼均无损失的情况下，原审法院判决新胜公司承担损失14000000元，严重违背事实。六、案涉项目严重超期完工，新胜公司承担过渡费、人员工资及增加融资成本等，损失高达近15000000元。原判不能因马小兵、马晓军对此证据不认可，就认定新胜公司损失不存在。七、原审法院对新胜公司损失是抗辩还是反诉未释明，剥夺了新胜公司的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，提起再审申请。

被申请人马晓军、马小兵述称：一、马晓军、马小兵是实际施工人，一、二审判决将工程款给付实际施工人正确。新胜公司与正伟公司约定由新胜公司挂靠正伟公司，新胜公司以正伟公司的名义设立项目部，马晓军、马小兵为案涉工程项目的实际施工人，其在一审中提出请求，由新胜公司支付工程款、损失及利息。因此，工程款应向马晓军、马小兵支付。实际施工中，正伟公司没有投入资金、人力、物力，这些都是马晓军、马小兵投入的。正伟公司并未参与工程项目的实际施工和管理，一审法院判决驳回正伟公司诉求正确。本案解决的是工程款及损失支付问题，不解决税票、工程资料问题，如新胜公司认为有问题，其可通过另诉或其他途径解决。二、案涉工程是否经验收合格，一、二审都已涉及。本案实际情况是：验收时，有建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、工程总包企业、施工企业及验收的建设行政主管部门的人员参加。验收后，以上六方都在《分部工程通过验收各方会签表》上签名，并同意验收。在结论中表述为：主体项目全部合格，同意验收。有验收会议监理单位主持人的签名和监理公司的印章。主体验收合格，在专业的工程用语上就是如此。涉案工程现在处于安装阶段，主体已经验收合格。三、本案涉及的工程款33200000元，是主体工程完工时根据工程现状双方协商款额，而不涉及完工后，后续安装的工程款。现后续工程的施工还由马晓军、马小兵进行。2016年提出进行项目主体结算，双方结算价差距较大，产生分歧，马晓军、马小兵的结算价为33364300元，而新胜公司的结算价为29596800元，双方产生价差的原因是安全文明施工措施费、垂直运输费、水泵加压台班增加、超高降效及脚手架等3404200元，在工程中进行到何时记取问题，后双方各自造价公司再次进行调整计算，经充分协商，形成一致。2017年6月17日，马晓军、新胜公司、正伟公司三方达成《熙岸国际项目1#2#楼及地下车库工程已完工程决算协议》，约定已完工程的工程款为33200000元。2018年1月10日新胜公司、赵兴国和正伟公司项目部、马晓军签订了《协议》，又确认了工程价款为33200000元，3404200元不应再从33200000元工程结算价中扣减。四、2017年10月18日，赵兴国、马晓军、新胜堡村委会主任三方签订了一份《补充协议》，其中第二条约定：马晓军同意在2017年9月10日前全面履行熙岸国际1、2号楼项目所涉及的剩余工程项目（电梯、消防除外）的所有工程内容。协议签订后，马晓军、马小兵开始继续进行相关安装工程。2017年9月2日后，赵兴国支付马晓军后续工程款7639139元。五、一审中新胜公司主张以房抵债的工程款8137991元，并向法庭提交了其主张以房抵债的证据。2017年11月16日的收据及新胜公司和商混公司签订的协议，二审中新胜公司不认可一审中自己的主张，违反禁反言原则。六、一审中新胜公司对马晓军、马小兵的损失是认可的，现在却不认可，违反禁反言原则。马晓军、马小兵组织资金、人力、物力，在2013年12月20日进入工地，到2014年12月27日主体工程封顶，施工期间新胜公司屡次拖欠工程进度款，为保质保量完成工程，马晓军、马小兵多方高息筹措资金，还欠下大量工程原料款，致使马晓军、马小兵背负高额的债务和融资成本及窝工损失。马晓军、马小兵提交了与赵兴国签订的证明损失的多份《协议书》，一、二审中新胜公司对此是认可的。七、新胜公司认为其提出的损失是抗辩还是反诉，原判未释明，剥夺其诉讼权利，该主张不成立。

本院经审查认为，新胜公司再审请求主要事项：1.涉诉工程主体尚未通过竣工验收，不具备付款条件；2.涉诉工程结算、损失无依据，工程款中应扣除3404200元及后期支付的工程款，不应扣除以房抵债的款项；3.一审法院未释明损失是抗辩还是反诉，剥夺其诉讼权利；4.二审法院将正伟公司排除在外，适用法律不当。

二审法院依据《分部（子分部）工程通过验收各方会签表》、工程验收人员照片等证据及工程现已进入安装阶段的事实，认定案涉工程的主体项目验收合格，具备付款条件正确。一审判决认定案涉工程总价款的依据为2018年1月10日新胜公司与马晓军签订的《协议》，二审法院认定该《协议》中约定的工程价款合法有效符合法律规定，该协议中关于损失的约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不违反公序良俗、合法有效正确。马晓军、马小兵提交证据证明其实际参与了后续施工，二审法院对新胜公司要求在案涉工程价款中扣除3404200元不予支持正确。二审法院认定一审中新胜公司主张以房折抵工程款8137991元，新胜公司向法庭提交了马晓军与新胜公司法定代表人赵兴国签字的收据，应视为双方就此问题达成一致意见，房屋未办理交付和过户手续不能推翻以房折抵工程款的效力，新胜公司二审否认此节于法相悖，二审法院对其否认以房抵工程款的请求不予支持，并无不当。新胜公司二审庭审后提供了后续付款凭证，马晓军、马小兵不认可其关联性，马晓军、马小兵因参与了后续部分施工，二审认定可在后续结算中另行处理并无不妥。关于新胜公司对其损失是抗辩还是反诉，应由其自己决定行使诉权，其关于一审法院未释明，剥夺了其诉讼权利的主张不成立。二审法院认定，马晓军、马小兵以正伟公司项目部名义施工，是各方认可的一种特殊的挂靠形式。马晓军、马小兵系实际施工人，双方之间存在事实上的施工关系，新胜公司应向马晓军、马小兵支付工程款，符合本案事实，不存在适用法律不当的问题。

综上，新胜公司的再审理由均不成立。新胜公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回咸阳新胜置业有限责任公司的再审申请。

审判长　　王东敏

审判员　　任雪峰

审判员　　刘小飞

二〇一九年八月二十九日

法官助理康建军

书记员张利