鹤岗市交通运输局、江西际洲建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申3843号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：鹤岗市交通运输局，住所地黑龙江省鹤岗市工农区北红旗路158号。

法定代表人：蔺大新，该局局长。

委托诉讼代理人：刘道祥，该局工作人员。

委托诉讼代理人：胡凤军，黑龙江畅心律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：江西际洲建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区水南街2号。

法定代表人：陈波松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佟钊，黑龙江远东律师集团事务所律师。

委托诉讼代理人：吴良金，江西瀛赣律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陆喜友，男，1957年7月15日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。

委托诉讼代理人：房立东，黑龙江华兴律师事务所律师。

再审申请人鹤岗市交通运输局（以下简称交通局）、江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称际洲公司）因与被申请人陆喜友建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终182号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

交通局申请再审称，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。事实和理由：（一）陆喜友起诉交通局主体不适格。1.与陆喜友形成建设工程施工合同法律关系的主体哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程建设指挥部（以下简称哈肇指挥部）系由鹤岗市人民政府成立的领导小组组建的，不是由交通局组建和成立的。2.由于该项工程结算尚未完成，与陆喜友订立合同的哈肇指挥部没有解体仍然存在，并仍以自己的名义向立项审批部门申请调整该项工程的概算及履行尚未履行的合同，其依法具备民事诉讼主体资格。哈肇指挥部虽没有依法注册登记，但有机构、人员、独立财产等，符合法律意义上“其他组织”的条件。（二）原审认定陆喜友是实际施工人缺乏事实依据。本案中合法有效的施工合同是哈肇指挥部与际洲公司签订的《合同协议书》，哈肇指挥部与陆喜友之间无建设工程施工合同。原一二审法院通过哈肇指挥部代扣代缴纳税4.5%比例反推工程款总额度为41058311.1元没有依据。暂按4.5%比例预留地方各税，并不是对工程款结算后代税务部门征收。（三）哈肇指挥部已经与际洲公司达成“调概”后工程款的结算方式和期限。1.省道哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程由于客观因素，致使经过国家和省发改委审批的概算大大增加，需重新审批。2.际洲公司在一审答辩和二审上诉状中均认可陆喜友所主张的增加工程量部分工程款尚没有达到给付条件和期限。3.哈肇指挥部、际洲公司和项目监理单位确定并向审计部门上报工程量、工程款的时间是2017年10月17日。说明陆喜友当时认可后增加的工程量及造价须各方先确认，再经过审计、审批才能够支付。因此，原审法院以合同中对工程款的给付期限没有约定为由，按实际交工时间确定工程款给付时间明显错误。（四）即使认定陆喜友系实际施工人，作为发包方的哈肇指挥部依法也仅仅是在尚未支付部分的工程款范围内承担责任，而所尚欠工程款数额也应由哈肇指挥部与际洲公司根据双方签订的施工合同、补充约定以及双方认可的结算方式和期限，通过最终结算的方式确定，而不是根据陆喜友与际洲公司无效合同内容确定。

际洲公司申请再审称，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。事实和理由：（一）际洲公司与陆喜友之间系挂靠关系。陆喜友因欠缺资质而借用际洲公司名义进行施工建设，陆喜友是权利义务实际履行一方及最终承受方。根据际洲公司提供的《内部承包协议》可以认定，际洲公司仅向陆喜友收取管理费，没有参与该工程的实际施工。交通局向际洲公司拔付的工程款也全额转付给了陆喜友，际洲公司没有截留任何款项。陆喜友承建的案涉工程增量部分际洲公司根本不知情，陆喜友未与际洲公司就工程增量部分签订任何补充协议。原审判决判令际洲公司承担工程款给付义务缺乏法律依据。（二）际洲公司诉讼主体不适格。即使认定际洲公司与陆喜友形成转包关系，依据司法解释的相关规定，陆喜友也仅能向际洲公司或者交通局中的任意一方主张权利，原审认定际洲公司与交通局共同承担责任错误。（三）本案中应由交通局承担给付责任。交通局是案涉工程的履行义务主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，应当是发包方已将工程款支付给承包方的情况下，承包方承担向实际施工人给付工程价款的义务。本案中，际洲公司根本没有占有案涉的工程款，现要求其直接履行给付义务，于法于理均不当。陆喜友迟迟未收到工程款，是由于交通局的迟延履行行为，并非是际洲公司侵害了其合法权益。（四）原审判决第一、三项矛盾，等于赋予陆喜友重复主张工程款的权利，违反公平原则。二审判决判令交通局在欠付工程价款18245295元范围内承担给付义务，缩减了交通局的责任，其应承担全部给付责任，而非补充责任。

陆喜友提交意见称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确。（一）交通局是本案适格的诉讼主体。哈肇指挥部虽然是鹤岗市人民政府牵头设立的，但其行政主管部门及实际管控部门是交通局，因哈肇指挥部不具备法人资格，交通局应当对其债务承担民事责任。根据《工程质量监督管理条例》第十六条以及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条，交通局依法履行了工程验收职责，是建设单位。《关于鹤岗市至名山公路施工企业投诉事项情况的报告》是交通局对投诉事项的答复。如果交通局不是履行义务主体，其不会作出答复，并且交通局在一审中认可其诉讼主体地位。（二）陆喜友是案涉工程的实际施工人。陆喜友与际洲公司之间形成了建设工程转包合同关系，而不是挂靠关系。（三）本案工程价款已经由各方予以确认，不应再以政府的审计结论为依据。（四）原审判决认定案涉工程款尚欠金额为20110036.1元正确，陆喜友请求际洲公司和交通局给付工程款18245295元，并未超出上述欠付数额，原审判决予以支持正确。对于少主张的工程款，陆喜友将通过另行诉讼的方式予以主张。

申请再审过程中，交通局提供以下新的证据：1.《关于鹤名公路建设项目情况的报告》；2.《关于哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程在鹤岗段占用65426部队土地事宜协商函》；3.《鹤岗市人民政府关于哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程配套资金的通知》；4.《关于哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程用地范围内有关设施设备迁出的函》；5.《关于哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程急需拆迁房屋和征用土地的函》；6.《关于变更哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程项目责任单位的请示》；7.《关于哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程竣工验收的请示》；8.中国银行国内支付业务付款回单；9.《江西际州A3标段付款情况》。以上证据1-7均为鹤岗市人民政府文件及哈肇指挥部下发文件，拟证明哈肇指挥部为鹤岗市人民政府设立，交通局仅作为行政主管部门进行管理，非建设主体；证据8-9拟证明哈肇指挥部作为业主按照国家相关规定代扣代缴施工单位的税款，其中包括陆喜友的税款68万余元。

际洲公司质证称，对上述证据均无异议，该项目工程款的支付及使用均由市政府筹集并使用，交通局没有自主支配权利。

陆喜友质证称，关于证据1-6，交通局没有证据证明上述文件均已得到执行；证据7可以证明哈肇指挥部没有能力作为建设单位对工程进行验收，所以请示交通局要求交通局进行验收，进一步说明交通局具备建设主体资格；证据8、9存在变造情况，应包括计日工税款。

本院经审查认为，本案审查的争议焦点为交通局及际洲公司申请再审的事由能否成立。现评析如下：

（一）在原审诉讼及申请再审中，交通局均主张，与陆喜友形成建设工程施工合同关系的是哈肇指挥部，应由哈肇指挥部向陆喜友承担给付案涉工程款的义务；而哈肇指挥部系由鹤岗市人民政府成立且仍然存在，故交通局在本案中不具有诉讼主体资格，不应承担给付工程款的义务。经审查，根据2009年10月20日《鹤岗市人民政府办公室关于成立哈肇公路鹤名段扩建工程领导小组的通知》，哈肇指挥部虽为鹤岗市人民政府成立的省道哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程领导小组的下设机构，但哈肇指挥部设在交通局，且由交通局副局长贾宏伟担任常务指挥（工程项目法人代表）。在案涉工程施工过程中，由交通局具体负责，竣工验收亦是由交通局组织实施并制作《竣工验收鉴定书》。根据该鉴定书的记载，案涉工程所在的省道哈肇公路鹤岗至名山段扩建工程的施工许可是由交通局取得。同时，交通局在本案一审中已经作为被告对陆喜友提出的诉讼请求进行实体答辩，未曾对其作为被告的主体资格提出过异议。陆喜友在一审中申请财产保全，法院据此查封了交通局下属哈肇指挥部的银行存款2300万元，而交通局及哈肇指挥部均未申请复议。交通局在二审中的上诉请求为改判其在尚未支付工程款范围内向施工单位承担给付义务，即已认可其为承担给付义务的主体，在上诉状中亦陈述其为案涉工程建设单位的上级行政管理单位，在哈肇指挥部撤销后行使建设单位的权利。现哈肇指挥部虽未撤销，但不具有独立法人资格。原审判决根据以上事实认定交通局是本案适格被告，应承担给付陆喜友工程款的义务，有事实依据，并无不当。关于交通局申请再审提交的新证据问题，证据1-7均为鹤岗市人民政府文件或哈肇指挥部下发文件，虽可以证明哈肇指挥部系由鹤岗市人民政府设立，但《鹤岗市人民政府办公室关于成立哈肇公路鹤名段扩建工程领导小组的通知》中已载明“领导小组下设工程建设指挥部，指挥部设在市交通局”，上述证据不足以推翻原审认定的事实。证据8-9仅能证明哈肇指挥部作为付款人有向收款人进行转账的行为，而不能证明哈肇指挥部即为案涉工程施工法律关系的主体，亦不足以推翻原审关于交通局为付款义务主体的认定。综上，交通局申请再审称其在本案中主体不适格，理由不能成立。

（二）原审已经查明，陆喜友以“包工包料”的形式组织人员进行施工，并实际掌管际洲公司就该项目所设立的银行账户，支配、使用该账户中的资金，掌管该项目部印章及项目部经理名章；施工过程中哈肇指挥部还将案涉工程的项目经理变更为陆喜友；陆喜友在施工过程中积极向发包方主张权利，作为承包人与哈肇指挥部进行结算并签订确认明细表；工程结束后陆喜友向交通局交付了该工程的内业资料。以上种种事实，均表明陆喜友是案涉工程的实际施工人。故原审判决认定陆喜友为案涉工程的实际施工人，有充分的事实依据，并无不当。交通局申请再审称原审判决认定陆喜友为实际施工人缺乏事实依据，理由不能成立。

（三）交通局申请再审称，案涉公路扩建工程由于客观因素导致概算大大增加，需要重新审批，因此即使认定陆喜友为实际施工人，其应得工程款也只能在“调概”和审计、审批之后给付。本院认为，案涉公路扩建工程由于客观因素导致概算大大增加而需要“调概”是否属实，应系行政机关内部解决的问题，与交通局应否对外承担支付工程款的民事义务并无关联。本案各方之间的相关协议、合同未明确约定最终结算需以审计结果为准，亦未约定适用有关工程结算需经审计的部门规章等。根据案涉工程已于2012年12月13日交工验收并投入使用，于2014年12月12日经过竣工验收的事实，原审判决认定交通局给付工程款的条件已经成就，并无不当。

（四）根据原审已经查明的事实，际洲公司于2010年12月20日与哈肇指挥部签订《公路工程施工合同协议书》后，由其黑龙江分公司于2011年9月5日与陆喜友签订了《内部承包协议》。按照《内部承包协议》的约定，际洲公司将案涉工程交由陆喜友承担，陆喜友系以包工包料的形式负责对该工程的全部内容进行施工，际洲公司一概不承担任何责任，且际洲公司认可陆喜友并非其职员，故原审判决认定该《内部承包协议》实为转包，际洲公司与陆喜友之间构成转包关系有事实依据。际洲公司申请再审称其与陆喜友之间系挂靠关系，与事实不符，理由不能成立。

（五）依照《施工合同解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因际洲公司将案涉工程转包给不具备相应资质条件的自然人陆喜友，故原审判决认定案涉《内部承包协议》无效，适用法律正确。案涉工程已于2014年12月12日经竣工验收合格。《内部承包协议》虽然无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，陆喜友有权请求际洲公司参照《内部承包协议》的约定支付工程价款。原审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判令交通局在其欠付工程款的范围内对陆喜友承担责任，有事实和法律依据，亦无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，并未排除承包人对实际施工人的付款责任，际洲公司申请再审援引上述司法解释条款主张其无须承担给付陆喜友工程款的责任，理由不能成立。际洲公司申请再审称原审判决赋予陆喜友重复主张工程款的权利，缩减了交通局的责任，系对原审判决的错误解读，理由亦不能成立。

综上，交通局、际洲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回鹤岗市交通运输局、江西际洲建设工程集团有限公司的再审申请。

审判长　　王富博

审判员　　张代恩

审判员　　季伟明

二〇一九年十月二十九日

法官助理汤化冰

书记员刘美月