甘肃兴业房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：李靖平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：段强，甘肃中天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王军，甘肃中天律师事务所律师。

再审申请人甘肃兴业房地产有限公司(以下简称兴业公司)因与被申请人临洮县建筑工程总公司直属公司（以下简称临洮建筑直属公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终107号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

兴业公司申请再审称，1.二审判决认定以下事实错误。（1）认定案涉工程款为欠款错误。双方签订的《建设工程施工合同》是典型的垫资施工合同，且一审庭审中临洮建筑直属公司认可该事实。（2）认定案涉工程于2016年11月完工错误。首先，临洮建筑直属公司诉请工程总造价与其提交证据相差110余万元，说明该部分工程量未完工。其次，根据2016年11月29日《监理月报第十七期》与2017年7月20日《工程进度款支付申请表》，证明至2017年6月临洮建筑直属公司才完成全部外墙面保温工程。（3）认定兴业公司拒绝竣工验收错误。临洮建筑直属公司未按照《建设工程施工合同》约定提供完整的工程技术资料及工程竣工图，也未提交证据证明其向兴业公司履行了通知《竣工验收报告》的义务。（4）认定兴业公司工程款支付基数及比例错误。2.二审判决适用法律错误。（1）判令兴业公司自2015年6月25日起按照年利率24%承担利息于法无据。（2）不予支持兴业公司要求开具增值税专用发票无法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

临洮建筑直属公司提交意见称，1.案涉工程已完工并具备竣工验收条件，兴业公司拒不履行验收义务，恶意阻却付款条件成就，应视为条件已成就。兴业公司提交2016年11月29日的《监理月报第十七期》载明未完工程不属于临洮建筑直属公司合同约定的工程范围。临洮建筑直属公司提交《置业大厦报批进度款汇总表》中载明截止2016年6月27日，工程款申报总额为46420839.97元，该数额为工程进度款，与一审诉请工程总价款不矛盾。2.二审判决对工程进度款金额认定正确。3.二审判决认定按照年利率24%支付工程欠款利息符合合同约定及法律规定。案涉合同并非垫资合同，首先合同中对“垫资”没有约定，其次兴业公司未按约支付工程款，临洮建筑直属公司为避免停工违约才进行垫资施工，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第六条规定。4.临洮建筑直属公司已开具总金额为47529337.22元建筑统一发票，兴业公司要求开具增值税专用发票无事实及法律依据。请求驳回兴业公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点是：一、案涉《建设工程施工合同》是否为垫资合同；二、案涉工程付款条件是否已成就；三、二审判决认定兴业公司应付工程款数额及利息标准是否正确。

一、关于案涉《建设工程施工合同》是否为垫资合同的问题

首先，双方于2015年4月1日签订的《建设工程施工合同》、同年7月24日双方又行签订的《建设工程施工合同》以及10月30日签订的《补充协议》中，就案涉工程款支付方式明确约定，依据工程进度按照比例支付相应工程款。上述协议均未约定案涉工程采用垫资形式。其次，临洮建筑直属公司虽认可迫于停工违约的问题，案涉工程存在垫资建设的事实，但现行建设工程施工行业中承包方通常会在建设初期自行承担成本，先行启动工程之后，按照合同约定的形象节点发包方再行支付已完工部分的工程进度款，该情况形成的垫资实际为欠付的工程款，与垫资法律关系不同。临洮建筑直属公司在施工中的所谓垫资行为，是因为发包方兴业公司欠付工程款形成，临洮建筑直属公司是为防止违约损失而继续施工从而基于欠付工程款形成。双方之间无证据证明存在垫资的合意。兴业公司主张双方应为垫资合同的再审理由不能成立。

二、关于案涉工程付款条件是否已成就的问题

兴业公司主张临洮建筑直属公司提交证据载明的提请申报金额与其诉请工程价款金额不符，证明价款差额100余万元的工程量未完成。但本案中，临洮建筑直属公司提请申请申报金额为工程款本金，一审诉请金额则包含工程进度款利息14075794.32元，因此兴业公司的该项再审理由不能成立。兴业公司还主张2016年11月29日《监理月报第十七期》与2017年7月20日三方盖章的《工程款支付申请表》，可证明截止至2016年11月临洮建筑直属公司尚有未完工项目。对此，临洮建筑直属公司辩称少部分外保温工程无法完成，是由于兴业公司另行发包的门窗工程未完工导致，且该部分工程在同年12月已实际完成。结合甘肃金建工程建设监理有限责任公司（以下简称监理公司）出具《情况说明》载明内容：“该申请表所载施工内容已于2016年8月份完工……直至2017年6月份，建设单位、施工单位及我监理单位才盖章确认”，以及监理公司盖章的《竣工验收报告》载明内容：“剩余工程室外散水，由于甲方对室外的其他项目一概未做导致我方无法完成”，可印证临洮建筑直属公司在2016年11月前已完成主要工程，未完工部分由兴业公司造成，且该部分工程比例极小不影响整体工程的交工。兴业公司又主张临洮建筑直属公司就《竣工验收报告》未向其尽到通知义务。但该《竣工验收报告》可证明临洮建筑直属公司存在请求竣工和交工的行为，其虽无证据证明已向兴业公司送达，但在监理公司已盖章认可的情况下，兴业公司不知晓案涉工程具备交工条件不符常理。原判决据此认为在监理公司认可的情况下兴业公司既不组织竣工验收又不回应，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，案涉工程应视为付款条件已成就，并无不当。

此外，兴业公司主张临洮建筑直属公司应当向其交付工程技术资料及工程竣工图，但案涉合同就以上资料的交付时间未进行约定，按照建筑行业的习惯，案涉工程交工并结清工程款后，临洮建筑直属公司才负有向兴业公司提供以上资料的义务。

三、关于二审判决认定兴业公司应付工程款数额及利息标准是否正确的问题

关于应付工程款数额问题。二审法院查明，兴业公司与临洮建筑直属公司于2016年4月14日签订《补充协议》约定，案涉合同价款为44654884.24元，增加签证价款2614452.98元，配合费260000元，以及该协议后新增工程量价款254650.1元，共计47783987.32元。二审判决依据双方于2015年4月1日签订的《建设工程施工合同》第六条约定：“工程达到竣工验收合格后……同时发包人支付承包人工程总进度款达到80%”，扣除兴业公司已支付工程款11957200元，认定兴业公司应付工程款为28661429.86元并无不当。

关于利息标准问题。兴业公司主张案涉合同为垫资合同的观点不成立，故应当适用《建工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，双方虽约定计算标准为月利率3%，该约定明显过高，临洮建筑直属公司自行放弃该标准并按照月利率2%诉请，二审判决依据该利率计算工程欠款利息，不违反法律禁止性规定，并无不当。兴业公司还主张二审判决利息起算时间错误，未按照临洮建筑直属公司诉请的2018年4月2日起算。经查，临洮建筑直属公司一审诉请为：工程进度款本金21283963.18元（自2015年6月25日起计算利息），工程结算款11903624.77元（自2018年4月2日起计算利息）。再审审理过程中，临洮建筑直属公司同意执行过程中变更执行请求为，二审法院判决工程款28661429.86元与其一审诉请工程进度款本金21283963.18元的差额7377466.68元，该部分金额自2018年4月2日起按照年利率24%计算利息至款项付清之日止。因临洮建筑直属公司明确放弃对兴业公司该部分利息的诉讼执行请求，该单方承诺自作出之日即生效。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条规定，兴业公司可在执行程序中以该承诺对抗相应部分的执行。此部分已无再审之必要性。

关于案涉纠纷中应开具何种发票，双方在《建设工程施工合同》中未作约定，临洮建筑直属公司开具的建筑业统一发票未违反法律禁止性规定，兴业公司该项再审理由不能成立。关于工程款利息发票，兴业公司支付完毕案涉工程欠款本息后，临洮建筑直属公司才负有向兴业公司开具余款发票的义务。

综上，兴业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回甘肃兴业房地产有限公司的再审申请。

审判长　　丁广宇

审判员　　杨弘磊

审判员　　胡　瑜

二〇一九年九月二十六日

法官助理周谧

书记员郭姣