中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申3872号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄金春，男，1967年4月20日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：张海兵，北京市法大律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省汉龙房地产开发有限公司。住所地：吉林省榆树市华昌街政府广场。
法定代表人：张亚军，该公司董事长。
第三人（一审第三人、二审被上诉人）：中国对外建设有限公司。住所地：北京市海淀区西三环北路**。
法定代表人：焦志刚，该公司总经理。
再审申请人黄金春因与被申请人吉林省汉龙房地产开发有限公司（以下简称汉龙公司）、第三人中国对外建设有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2018）吉民终309号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
黄金春申请再审称：1.原审法院错误认定《房屋抵偿协议》有效，导致抵偿协议的房产价格在工程总价款中给予抵扣，适用法律错误；2.原审法院不予采信黄金春提交的《单位工程预算书》，对“关于6,443,881元是否应从十项分项工程造价36,380,198.8元中减扣的问题”，认定错误；3.原审法院遗漏黄金春支付增加工程的工程款的诉请。故黄金春根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
本院经审查认为，本案再审审查争议的焦点问题是：（一）案涉《房屋抵偿协议》是否有效；（二）案涉十项分包工程是否包含6,443,881元造价的未完工程。
（一）关于案涉《房屋抵偿协议》是否有效
2014年5月，汉龙公司与黄金春签订《榆树市榆树大街卓越小区建设工程施工合同》，同时约定汉龙公司以房屋和现金方式支付工程款。2015年5月31日，汉龙公司法定代表人张亚军与黄金春签订《房屋抵偿协议》，约定汉龙公司以五常金禾国际小区120套、总建筑面积10260.66平方米的商品房，抵给黄金春工程价款36,334,419元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，黄金春不具备资质、借用中外建公司名义与汉龙公司签订施工合同，该施工合同应当认定无效。因案涉施工合同和《房屋抵偿协议》约定了以房屋抵偿部分工程款的付款方式，且《房屋抵偿协议》明确了用以抵偿工程款的房源的小区、房号、面积等具体信息，应认定为是黄金春与汉龙公司的真实意思表示,二审法院认定案涉《房屋抵偿协议》有效并不影响到黄金春的债权，黄金春的这一再审申请理由不能成立。如《房屋抵偿协议》不能得到履行，黄金春可再行主张权利。
（二）关于案涉十项分包工程是否包含6,443,881元造价的未完工程
原审中，汉龙公司与黄金春一致认可，案涉电、玻璃幕、外挂理石、雨棚、底商门、防火门、楼宇门、外墙保温、外墙漆、塑钢窗、井道防火门、土建工程、栏杆扶手的十项分包工程，由单项分包人与汉龙公司直接结算。因此，在认定汉龙公司应付黄金春工程款时，应当扣除以上分包工程的价款。因黄金春对汉龙公司提交的未完工程造价金额为17,149,702元结算书有异议，经黄金春申请，一审法院委托吉林诚信工程建设咨询有限公司，依据汉龙公司与黄金春认可的未完工程项目，即(2016)吉榆证民字第1387号《公证书》确定的现场情况，进行造价鉴定，鉴定造价金额为9,702,989元。一审法院根据黄金春自行制作的《单位工程预算书》。认定十项分包工程包含的未完工程造价为6,443,881元，但是，该《单位工程预算书》系黄金春自行制作，二审法院经与吉林诚信工程建设咨询有限公司核对，吉林诚信工程建设咨询有限公司明确表示，不能从鉴定报告中得出十项分包工程包含了造价6,443,881元的未完工程。故二审法院在扣除鉴定结论关于未完工程造价9,702,989元的前提下，认定一审法院再从案涉十项分包工程款中扣除6,443,881元缺乏事实依据，并无不当，黄金春关于6,443,881元应在案涉十项分包工程款中予以扣减的的再审申请理由不能成立。
至于黄金春申请再审主张一审遗漏诉讼请求的问题，因黄金春未提供证据证明存在增加工程的情形，一审法院不予支持黄金春支付增加工程的工程款的诉请并无不当，且一审判决宣判后黄金春并未提出上诉，黄金春关于一审判决遗漏诉讼请求的再审理由，没有事实依据。
综上，黄金春的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回黄金春的再审申请。
审判长 余晓汉
审判员 李盛烨
审判员 丁俊峰
二〇一九年八月二十九日
法官助理池骋
书记员周健
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