八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申391号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：八冶建设集团有限公司。住所地：甘肃省金昌市金川区金川路**号。

法定代表人：李万福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫文杰，甘肃德融律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：八冶建设集团有限公司武威分公司。住所地：甘肃省武威市凉州区工业园区。

负责人：马永国，该公司负责人。

委托诉讼代理人：赵龙昌，甘肃德融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫文杰，甘肃德融律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张兴红，男。

委托诉讼代理人：侍春元，甘肃开洲律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：武威市经济发展投资（集团）有限公司。住所地：甘肃省武威市凉州区**环南路房管大厦**楼。

法定代表人：赵生荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽敏，甘肃致为律师事务所律师。

再审申请人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、八冶建设集团有限公司武威分公司（以下简称武威分公司）因与被申请人张兴红及二审上诉人武威市经济发展投资（集团）有限公司（以下简称投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终571号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

八冶公司和武威分公司申请再审称，（一）二审判决基本事实错误。张兴红认可税款为540452.96元，税率为3.39%，二审判决计算工程款时未计算,工程总价款及扣款项计算错误。（二）武威分公司与张兴红签订的《建设工程施工合同》无效，但该合同约定的结算条款有效。该合同第六条23款1约定了不计取规费，提交武威分公司2011年皇台小区棚户区改造安置房建设工程施工排污费和缴纳保险费发票作为新证据，用以证明武威分公司履行了规费缴纳义务，应在价款中扣除规费1277843.66元，且张兴红作为自然人无资格取得规费。该合同第六条23款3约定发包人收取8%的管理费，应从给付工程价款中扣除1689918.56元。（三）合同第六条23款4约定了由张兴红承担92%的税金。建筑企业的法定税率标准是5.92%，武威分公司在二审期间提交了纳税票据予以证实。二审法院以过举证期限不予质证，一审法院也不同意到税务局调查纳税事实。提交2012年至2018年期间武威分公司给投资公司开具的发票明细作为新证据，用以证明工程款的综合税率应为5.92%。（四）利息从2015年10月29日起计算错误，应从2017年1月21日起计算。武威分公司与张兴红的合同是根据大合同结算进行的，从审计报告作出之日确定付款之日符合实际。综上，二审判决事实认定不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。

张兴红提交意见称，（一）关于税金的问题。张兴红认可的540452.96元税款是在总工程价款扣除甲供材料部分，剩余按照3.39%税率计算的，不是按照总工程价款计算的。该税款在一审判决第五页的倒数第六行已有记载，已经扣除。（二）关于工程价款计算的问题。二审判决书中描述的948277.59这个数字应该是9482775.19，是由二审法院的笔误造成的，最终计算结果并无不当。（三）关于规费、管理费的计取。规费的计取已在工程决算的审计报告中包含。2014年10月5日投资公司与张兴红订立的协议书第三条，明确约定本协议项下的工程款支付以工程建设项目的决算审计结果为依据。本案基于合同无效的工程款，最终依据审计报告结算的全部费用应归实际施工人张兴红。（四）关于税率的问题。一审期间张兴红主张的是3.39%的税率。二审武威分公司向法庭提交标的额3800多万元的发票记载的税率3.39%，二审判决对提交的证据作出了认定，再审申请主张5.92%税率的说法不成立。（五）关于利息计算问题。本案计算利息的时间是2016年3月29日，是审计报告明确的工程竣工交付进入审计的时间，而不是再审申请书上的2015年10月29日。工程已竣工、交付使用，按进入审计的时间计算利息合法。综上，请求驳回再审申请。

投资公司提交意见称，八冶公司、武威分公司的再审请求及事实理由内容并未涉及投资公司，且投资公司已按武威市2011年皇台小区棚户区改造安置房建设项目工程的审定价支付全部工程款。投资公司就案涉工程不存在欠付工程款的情形，不应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。甘肃省高级人民法院（2018）甘民终571号民事判决认定事实清楚，应予维持。

本院经审查认为，本案争议的焦点问题为：一、关于二审认定税款是否正确，判决计算工程款是否正确的问题；二、关于案涉工程管理费和规费是否应当扣减的问题；三、关于利息起算时间是否正确的问题。

一、关于二审认定税款是否正确，判决计算工程款是否正确的问题

首先，二审法院对武威分公司二审期间提交的五组证据进行了质证，并进行了认定，不存在未经质证的情形。其次，二审中投资公司提交的武威分公司开具的四张案涉工程款发票税率均为3.39%，武威分公司也质证认可该证据。再次，再审申请期间，武威分公司提交了2012年至2018年期间武威分公司给投资公司开具的发票明细，用以证明工程款的综合税率应为5.92%。但该组发票系武威分公司就“武威市2011年皇台小区棚户区改造安置住房建设工程”给投资公司出具的所有发票，而张兴红仅承建该项目的24、25号楼，上述证据不能证明张兴红承建项目的税款税率。综合以上事实，武威分公司主张按5.92%税率计取税金，证据不足。二审法院按照张兴红一审认可的税款金额540452.96元计算工程款，并无不当。二审判决在计算工程款时，判决书中虽没有列明税款这一扣减项，但实际计算时进行了扣减，计算结果并无错误。

二、关于案涉工程管理费和规费是否应当扣减的问题

武威分公司将工程分包给不具有施工资质的张兴红，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，其与张兴红签订的《建设工程施工合同》无效。合同无效后，有关工程款可以参照合同约定，但并非必须依照合同约定，还需要考虑合同履行情况、当事人过错等因素作出衡量。八冶公司及武威分公司作为专业建设企业，明知张兴红没有施工资质，仍对案涉工程违法分包，具有直接过错，且案涉工程实际已经由张兴红完成并进行了竣工决算审计，若仍允许八冶公司及武威分公司收取管理费将使得合同效力性规定失去意义、纵容不法行为。同样，若不存在违法分包，规费本就应由八冶公司及武威分公司承担，综合考虑本案合同履行情况和各方过错程度，二审判决对规费不予支持也无不当。

三、关于利息起算时间是否正确的问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中案涉工程是否竣工无证据证明，但审计报告载明是对竣工决算进行的审计。故原判决依据审计报告，认定审计开始时间即2016年3月29日前案涉工程已竣工验收，作为武威分公司应向张兴红给付工程款的时间，并从2016年3月29日开始计算利息，并无不当。

综上，八冶公司、武威分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司武威分公司的再审申请。

审判长　　丁广宇

审判员　　王东敏

审判员　　陈纪忠

二〇一九年四月十一日

法官助理周维鹊

书记员郭姣