宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：苏克宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨花，宁夏合天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯亚蓉，宁夏合天律师事务所律师。

再审申请人宁夏北方置业开发有限公司（以下简称北方公司）、宁夏正南房地产开发集团有限公司（以下简称正南公司）因与被申请人宁夏第一建筑有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初47号民事判决和宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终265号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

北方公司、正南公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销一、二审判决；2.依法改判或将本案发回重审；3.案件受理费和其他诉讼费用由一建公司承担。事实和理由：第一，原审法院认定应付工程款数额错误。1.未结算工程应进行司法鉴定，原审法院未委托司法鉴定，审理程序和裁判结果错误。2.本案实际履行的是《建设工程施工合同》，工程价款应按该合同约定的单价计算。一建公司项目负责人贺连儒确认的《2015年（二期商业街）11月工程形象进度审核单》（以下简称工程形象进度审核单）载明施工面积36800平方米，单价1500元/平方米，应付工程款3864万元。北方公司、正南公司委托鉴定机构出具的核算报告载明工程已完成部分的造价是46897534.53元，平均造价1275.7元/平方米，原审法院认定单价为以2196元/平方米错误。3.北方公司、正南公司未确认《工程量确认单》《工程量签证单》《临时用工确认单》载明的工程量和工程价款。北方公司、正南公司在《工程量确认单》上注明“除楼梯现浇结构甩项外全部完成”，《工程量签证单》《临时用工确认单》也只是确认了施工事实，对工程量及价格注明了“请预算部进行审核及核算”。一建公司只完成了部分工程，北方公司、正南公司对工程的现状已申请公证部门进行了证据保全。第二，原审法院认定已付工程款数额错误。1.张雷、张学武是实际施工人，正南公司法定代表人马生军授权张雷处置的青铜峡市派胜康城价值16444864元的房产应计入已付工程款，原审法院对此不予认定错误，本案应追加张雷、张学武参加诉讼，以查明本案事实。第三，应扣除质保金和未开发票的税金。《建设工程施工合同质量保修书》约定质量保修款于工程实际竣工验收合格之日起两年后支付，工程至今未竣工验收，应扣除5%保修款2344876.72元。作为工程款抵顶的房产价值41947744元，一建公司未出具发票，应扣除税金5033729元。扣除以上款项，北方公司、正南公司已不欠一建公司工程款，也不应支付利息。

一建公司提交意见称，第一，原审法院认定应付工程总价款正确。1.《建设工程施工合同》《银川新天地项目第二期（K-03-01、K-03-04）商业街工程施工补充协议》（以下简称补充协议）均约定以固定单价结算，且约定两者不一致时，以补充协议为准，故原审法院未启动司法鉴定程序，按补充协议约定的单价2109元/平方米计算工程款，审理程序合法，实体处理正确。二审法院下判后，北方公司、正南公司单方委托的鉴定机构无鉴定资格，作出的鉴定报告不具有法律效力。2.一建公司已完工面积为38330平方米的证据确实充分。北方公司、一建公司及监理单位均盖章确认的《工程量确认单》确认已完工面积38330平方米。工程形象进度审核单无建设、施工、监理三方盖章确认，故《工程量确认单》的法律效力高于工程形象进度审核单。3.《工程量签证单》《临时用工确认单》上有建设单位、监理单位工程人员的签字确认。第二，原审法院认定已付工程款数额正确。1.马生军将其青铜峡市派胜康城的房产交由宁夏派胜房地产开发有限公司销售部经理张雷帮忙处理，与一建公司无关，一建公司与北方公司、正南公司未签订过抵顶上述房产的协议，双方也无抵顶上述房产的事实。第三，不应扣除质保金。1.合同解除后，质保金条款不再履行，故不应扣除质保金。2.住建部门公布的2017版《建设工程施工合同（示范文本）》载明，因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。案涉工程因北方公司、正南公司原因无法继续施工，已过质保期。3.案涉工程至今无法施工，一建公司没有理由无限期等待工程竣工验收两年后再要求返还质保金。第四，不应扣除发票税款。开具发票与支付工程款是不同的法律关系，一建公司就已付的200万元工程款已出具发票。抵顶的银川新天地房产未交付使用，开具发票条件不成就。下剩税票应在支付完相应工程款项后出具，不应从工程款中扣除，且应按营改增之前的税率计算。

本院认为，根据北方公司、正南公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点问题是：1.原判决认定工程结算单价和已完工程量是否正确；2.原判决认定已付工程款数额是否正确；3.原判决认定应付工程款未扣除质保金和税金是否正确。

关于第一个焦点问题。首先，《建设工程施工合同》约定地上部分单价暂定1050元/平方米，地下部，地下部分单价暂定1500元/平方米双方认定的结算价为准。补充协议约定综合包干单价2196元/平方米。双方约定补充协议与《建设工程施工合同》中通用条款、专用条款不一致的，以补充协议为准。故补充协议约定的单价应视为双方最终认定的结算价，原判决以补充协议约定的单价计算工程价款具有合同依据。其次，工程形象进度审核单中建设单位、施工单位处只有个人签字。《工程量确认单》中建设单位、施工单位、监理单位处不仅有个人签字，还有三方盖章确认。《工程量确认单》的证明力明显大于工程形象进度审核单。同时，针对变更工程，北方公司、正南公司已确认《工程量签证单》《临时用工确认单》载明的工程量，其称未核实工程价款，但未能提交证据推翻上述单据载明的工程价款，应承担举证不能的责任。据上，原审法院采信《工程量确认单》《工程量签证单》《临时用工确认单》认定已完工程量和变更工程价款具有事实依据。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价计算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。本案双方当事人约定了固定结算单价，一建公司提交的证据亦能确定已完工程量，已完工程造价无需鉴定即可确定，原审法院不委托鉴定，处理正确。北方公司、正南公司单方委托鉴定机构出具的核算报告不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据，亦不足以推翻原判决。据上，两公司关于原判决认定工程结算单价和已完工程量错误的申请再审理由不成立，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。北方公司、正南公司称，正南公司法定代表人马生军授权本案工程实际施工人张雷处置其青铜峡市派胜康城价值16444864元的房产，该房产应抵顶工程款。经审查，北方公司、正南公司未能提交证据证明其与一建公司达成了上述房产抵顶工程款的协议并实际完成了抵顶，两公司关于房产抵顶工程款的主张缺乏证据证明，原判决未将上述房产价值计入已付工程款，处理正确。

关于第三个焦点问题。北方公司、正南公司未能提交证据证明本案工程存在质量问题，原判决在应付工程款中未扣除质保金并无不当。如质保期内工程出现质量问题，北方公司、正南公司可另行向一建公司主张权利。支付工程款是发包方北方公司、正南公司的主要合同义务，《建设工程施工合同》和补充协议未约定支付工程款的前提是一建公司先开具工程款发票，且北方公司、正南公司尚未向一建公司支付完毕应付工程款，北方公司、正南公司主张在应付工程款中扣除开票税金不具有事实和法律依据，原判决未予扣除亦无不当。

综上，北方公司、正南公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宁夏北方置业开发有限公司、宁夏正南房地产开发集团有限公司的再审申请。

审判长　　欧海燕

审判员　　陈纪忠

审判员　　杨　卓

二〇一九年九月二十三日

法官助理魏晓龙

书记员陈璐