青岛金某某房地产有限公司、倪文彬合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3971号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛金某某房地产有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区薛家岛办事处烟台前村。

法定代表人：范积坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐占康，贵州贵达（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张新红，山东倡通律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：倪文彬，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住山东省莱西市。

再审申请人青岛金某某房地产有限公司（以下简称金某某公司）与被申请人倪文彬合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终544号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

金某某公司申请再审称，（一）原判决认定2009年12月18日《协议书》（以下简称协议）及2012年5月3日《顶房协议》（以下简称顶房协议）为有效协议，属适用法律错误。项目开发中，土地出让金及各项建设费用均为金某某公司投资，倪文彬无任何投资，其依法不应参与利润分配。双方之间的房地产开发合资合作，实际是有名无实。因倪文彬无土地、资金等投入，双方的合资、合作开发房地产的法律关系并未实质形成。项目的土地出让金及各种手续办理缴纳的费用，均为金某某公司缴纳，倪文彬未提供任何证据证明其有投资或其他贡献行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十三条规定，原审认定协议和顶房协议有效，属适用法律错误。（二）原审判决认定倪文彬应分摊的费用错误。1.一审判决有关土地出让金等分摊比例的认定，导致倪文彬少分摊土地出让金等104万余元。2.原审未对已缴纳的建筑企业养老保障金纳入分摊错误，该部分倪文彬少分摊98万余元。3.原审未将项目容积率变更补缴的土地出让金等费用纳入分摊错误，该部分倪文彬应承担272万余元。4.原审判决对协议第二条的内容认定错误，导致倪文彬少分摊费用411万余元。双方约定施工许可证之前的费用，并不是时间的顺序，而是在办理该证之前所有办理环节的费用均需均摊，而按时间认定费用则之前环节缓交的部分费用即被排除在外，这部分费用还有项目预算编制费、电信设施费、项目设计费、图纸审查费、燃气改造费、消防审查费、勘察费、项目第一次设计费、技术服务费、图纸审查费、工程招投标服务费、增容基础设施配套费。5.倪文彬以借条形式领走的利润款600余万元未予扣减错误。（三）原审程序违法。1.本案的事实和证据证明倪文彬所主张的法律关系缺乏合法成立的前提要件和事实，原审对此未予认定，举证责任的分配是错误的。2.原审对倪文彬借取的600余万元未予认定和处理错误的。3.二审审理中以法庭调查替代开庭，审判组织的组成不合法。综上，金某某公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定，申请再审。

本院审查认为，（一）关于协议和顶房协议的效力问题。根据金某某公司的再审申请，其争议案涉协议效力问题的核心是倪文彬有无出资问题，没有出资即无合资合作事实，即谈不到协议的效力。经查，本案作为合资、合作开发房地产合同纠纷，依法应以共同出资为条件，但法律和司法解释对出资形式并未作出严格限定，双方相关协议对此亦未作出明确的约定，金某某公司也未举证证明倪文彬必须进行实物出资或金钱出资。据此，金某某公司以倪文彬没有举证实际出资为由主张协议等无效，事实和法律依据不足。事实上，本案协议作为费用分摊和利润分配为主要内容的约定，该约定作为确定双方权利和义务的基础，是本案的基本事实。金某某公司对该约定的真实性及是否为其真实意思表示并未提出异议，民事协议作为民事主体处分自己民事权利、承担民事义务的约定，属于当事人自治范围，金某某公司请求在上述事实之外查明双方合作过程中倪文彬是否还存在实际投资等作为判断协议效力的基础，超出本案基本事实范围，原审不予审理并无不当；同时，金某某公司在上述协议签订后，未根据公平性、受到欺诈等理由对协议予以撤销。据此，原审认定协议、顶房协议有效，依法有据，并无不当。（二）关于有关事实是否认定错误的问题。经查，金某某公司再审申请中虽提出原审判决有关事实认定错误，但对所涉有关事实的认定错误其二审并未提出上诉，二审法院对其二审中就有关费用所作答辩未纳入审理范围，有法律依据。现金某某公司于终审生效后申请再审，有违再审程序对二审可能的判决错误予以救济的设置目的。据此，金某某公司对本案缺乏再审利益，本院对其上述事实问题的再审申请，不予支持。（三）有关程序问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百条的规定，申请再审必须有法定事由，其中以程序申请再审的，必须符合该条规定的第七项至第十一项规定。根据金某某公司的再审申请，二审中是否采取开庭的审理形式并不属审判组织的组成不合法或依法应当回避的审判人员没有回避的情形，其据此申请再审，法律根据不足。另外，金某某公司再审申请涉及的举证责任分配问题和有关事实是否一并处理问题，实际均属事实问题，其依据程序事项予以申请再审，无法律依据。

综上，金某某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回青岛金某某房地产有限公司的再审申请。

审判长　　吴晓芳

审判员　　李　春

审判员　　王　丹

二〇一九年十月十八日

法官助理王楠楠

书记员李雪薇