天水泰丰果汁饮料有限责任公司、天水怡丰新能源有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4136号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：天水泰丰果汁饮料有限责任公司。住所地：甘肃省天水市麦积区羲皇大道东段开发区。

法定代表人：文军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周志杏，男,该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨永明，甘肃纪元律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：天水怡丰新能源有限责任公司。住所地：甘肃省天水市天水经济技术开发区廿里铺工业园**。

法定代表人：文军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周志杏，男，该公司副总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：孟芳军，男，汉族，1977年5月11日出生，住甘肃省天水市麦积区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天水华厦建筑工程有限公司。。住所地：甘肃省天水市秦州区南廓路

法定代表人：赵军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张伟伟，女，该公司副经理。

再审申请人天水泰丰果汁饮料有限责任公司（以下简称天水泰丰果汁公司）、天水怡丰新能源有限责任公司（以下简称天水怡丰新能源公司）因与被申请人孟芳军、天水华厦建筑工程有限公司（以下简称天水华厦建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终777号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司申请再审称,一、二审判决认定案涉工程不存在未完工程与事实不符。双方所签《建筑工程施工总承包合同》中明确约定了承包范围，即设计蓝图范围内（除电梯设备及安装、、地暖用红外发热线全部工程。可见设计蓝图是确定施工范围的依据。一审判决仅凭交易习惯及实践经验就认定地暖工程属于专业类施工，，地暖主材辅材及安装一般只能由专业施工队完成，不能分割，进而认定全部地暖工程属于总承包合同外工程。这一认定与事实不符，不能因为是专业问题就将孟芳军应履行的合同义务排除在外。案涉工程施工过程中双方就施工范围、工程质量及工期等问题长期存在纠纷，天水泰丰果汁公司与天水怡丰新能源公司为避免损失扩大，才寻求第三方完成了本应由天水华厦建筑公司和孟芳军完成的工程，并在未竣工验收的情况下销售房屋。销售房屋的行为并不当然表示天水华厦建筑公司与孟芳军可以不履行合同约定的施工义务。第三方对未完工程进行施工的证据清楚显示该部分工程款不应支付给孟芳军。一审判决仅根据所谓专业机构的答复就径直不予认定设计蓝图中记载的施工范围，二审判决亦未明确该专业机构在本次诉讼中的角色，该答复未经质证即在判决中予以引用，属于程序性错误。二、二审判决适用法律不当，案涉合同的违约条款应当认定为合同结算条款，约束双方当事人。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条规定，合同无效不影响合同中争议解决条款的效力，过错方应当赔偿对方因此受到的损失。案涉合同中的工期、违约责任等约定通常与工程价款的结算直接相关，如果参照合同约定结算工程价款，却又不适用合同中有关工期、违约责任的约定，则显失公平。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项申请再审。

孟芳军答辩称，一、案涉工程无正规建审手续，天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司在施工时交给孟芳军的图纸是只有结构图的零散图纸，施工过程中孟芳军按照天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司的要求进行，完工后天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司即接收房屋出售，并未提出异议。二、案涉施工合同中直接写明地暖红外发热线是除外项目，孟芳军在对方铺好红外发热线后，已完成其上的水泥层铺设，此外再无地暖工程施工内容。天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司所主张的未完工程并无证据证明。三、案涉工程早在2013年8月主体完工时就开始出售，2014年5月销售接近尾声，孟芳军并无违约行为，无需支付违约金。综上，天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司的再审申请不能成立，应予驳回。

本院认为，天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项为依据申请再审，但再审审查期间其未提交新证据，因此本案不存在有新证据足以推翻二审判决的情形。结合天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司的申请理由，本案审查的主要问题是：1.二审判决认定案涉工程不存在未完工程，是否缺乏证据证明；2.二审判决未予支持天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司要求天水华厦建筑公司和孟芳军支付违约金的诉讼请求，是否存在适用法律错误的情形。对此，本院评析如下：

一、关于案涉工程是否存在未完工程的问题。天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司主张地暖工程应属于承包范围，孟芳军与天水华厦建筑公司未进行地暖工程施工，该部分工程款应予扣除。对此，本院认为，双方所签《建筑工程施工总承包合同》第二条约定承包范围为：“设计蓝图范围内（除电梯设备及安装、、地暖用红外发热线全部工程，包括水、电安装，窗制作和安装，防水、消防等全部工程。”该条款对地暖工程的具体内容并未明确。而从天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司的陈述来看，孟芳军在天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司铺设地暖用红外发热线后，在其上铺设了水泥垫层。根据合同约定，，地暖用红外发热线属于合同外项目应当由天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司自行安装，同时，两公司并未举证证明在地暖用红外发热线铺设及水泥垫层铺设以外，还存在其他地暖工程施工内容。因此，天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司认为案涉工程存在未完工程的证据不足，二审判决对该项事实认定并无不当。

二、关于违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《建筑工程施工总承包合同》系没有资质的实际施工人孟芳军借用有资质的建筑施工企业天水华厦建筑公司名义而签订，应属无效，从而违约金条款无效。在天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司未提交证据证明其实际损失的情况下，其以孟芳军逾期交付工程为由主张违约金，无合同依据，亦无事实依据。故二审判决对该问题的认定并无不当。

综上，天水泰丰果汁公司、天水怡丰新能源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回天水泰丰果汁饮料有限责任公司与天水怡丰新能源有限责任公司的再审申请。

审判长　胡　瑜

审判员　王　涛

审判员　杨弘磊

二〇一九年十月三十日

法官助理李美红

书记员何宇