内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4277号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟马兰浩特市都林西街25号。

法定代表人：王根喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨丽，北京伟基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张学友，该公司经理。

被申请人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：科右前旗佳田房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼前旗科尔沁镇兴科三期26栋南数第6户门市。

法定代表人：张浩，该公司经理。

再审申请人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司(以下简称鑫安公司)因与被申请人科右前旗佳田房地产开发有限责任公司(以下简称佳田公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2018)内民终336号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫安公司申请再审称，（一）原判决认定基本事实缺乏证据证明。1.一、二审法院认定双方的承包合同为垫资协议这一事实缺乏证据。双方于2012年6月19日签订的《佳田聚龙源小区A区建设工程意向协议书》（以下简称意向书）并未履行，而双方签订《建设项目工程总承包合同》（以下简称总包合同）约定佳田公司按工程中标价的30%支付预付款。2.一、二审法院以“有法律上或事实上不能履行的情况”判令解除双方的承包合同缺乏事实依据，双方签订的承包合同完全可以履行，不存在法律上或事实上不能履行的情况，鑫安公司对佳田公司的财产也已采取保全措施。3.一审法院以总包合同为依据进行鉴定错误。依照总包合同约定，鑫安公司有权在佳田公司延期支付工程款的情况下，向其下发部分停工或全部停工的通知，一审法院不能以鑫安公司《告知书》有停工内容就“难以判断”《拨付工程款协议书》（以下简称拨付款协议）和《补充协议》内容的真实性，而以总包合同为依据进行鉴定。本案工程的鉴定应以拨付款协议和《补充协议》为依据。4.一、二审法院将刘春生30万元劳务费计入工程已付款没有事实依据。刘春生所做劳务为B区，而鑫安公司的工程为A区，且刘春生承包的劳务项目并非通过鑫安公司取得，刘春生是因本人与佳田公司的主要负责人的个人关系而取得，他们之间的债权债务与本案无关，在没有其他证据情况下，仅凭刘春生一面之词就将其劳务费计入工程已付款没有实事依据。5.二审法院在审理案件时对于拨付款协议和《补充协议》在总包合同事隔二年后签订的事实视而不见，缺少事实依据。二审法院审理时，依鑫安公司有垫资施工的事实就认定总包合同为垫资合同没有事实依据，在佳田公司长期大量拖延进度款的情况下，鑫安公司垫资施工的行为是履行合同行为。（二）原判决适用法律确有错误。1.一审法院以没有履行的意向书为依据认定事实，导致其错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第六条第一款规定，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率支付利息，本案应按约定利率即月利率1.5%支付利息。2.一、二审法院依据《合同法》第一百一十条第一款（一）判决解除承包合同错误。3.由于二审法院认定事实的错误，导致其适用《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）及建设工程司法解释存在错误。（三）一审法院依法应当回避的审判人员没有回避。在二审庭审结束后，鑫安公司得知佳田公司的实际控制人张军与本案一审审判长张德明为同学关系，平时私人关系密切，作为审判人员其明知属于法定回避的情形而没有回避。（四）原判决超出诉讼请求。1.佳田公司提出“撤销双方于2015年7月26日签订的拨付款协议中第一条”，而一、二审法院既判令撤销该协议第一条，又解除该协议，已超出诉讼请求范围。2.佳田公司反诉请求“撤销双方于2017年7月27日签订的《补充协议》中第一条、第二条”，在双方当事人均没有提出解除请求的情况下，一、二审法院判决予以解除超出诉讼请求。3.在鑫安公司明确表示对2015年5月30日以后的工程进度款不主张后，一审法院依然委托鉴定机构对这一部分工程进行鉴定，超出了诉讼请求的范围。

鑫安公司提交补充意见称，（一）一、二审法院遗漏鑫安公司诉讼请求。对于鑫安一审时提出的第3项诉讼请求：佳田公司立即支付2015年5月31日后拖欠的工程施工进度款利息，一审法院只进行了评估并出具了《工程造价鉴定意见书》，没有作出判决。（二）一、二审法院认定《补充协议》的真实性无法确定错误。该协议是双方多次协商的结果，是双方真实意思表示，一审法官多次释明佳田公司提出反诉，对鑫安公司提出的手书证据鉴定的鉴定申请不予认可，存在明显偏袒佳田公司的情形。（三）一、二审法院仅凭佳田公司意见认定拨付款协议无效是错误的。该协议是双方真实意思表示，妥协正是双方协商的表现。（四）原判决认定解除合同错误。鑫安公司已经申请法院对佳田公司财产采取保全措施，可以通过拍卖获取工程款，继续履行总包合同。（五）一审法院委托评估机构作出的鉴定意见存在错误。5月30日以前施工部分，关于脚手架造价、让利、材差、垂直运输等项目应以双方《补充协议》为依据加以评估。5月30日以后部分并非鑫安公司诉讼请求，造成评估费损失20余万元。综上，鑫安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项、第七项、第十一项规定申请再审。

本院经审查认为，结合鑫安公司再审申请书及相关证据，本案主要针对以下问题进行审查：

（一）关于二审判决认定的佳田公司欠付鑫安公司工程款及利息数额是否正确的问题。首先，根据二审法院查明的事实，本案鑫安公司和佳田公司通过招投标程序订立总包合同，依法应受招投标法调整，双方之后又订立的拨付款协议和《补充协议》，与经过中标备案的总包合同实质性内容不一致，据此，二审判决依据招投标法第四十六条第一款、建设工程司法解释第二十一条规定，认定案涉工程应以总包合同作为结算工程价款的依据，并无不当。鑫安公司提出，拨付款协议和《补充协议》是签订总包合同二年后签订，是双方真实意思表示，应当作为结算依据，但佳田公司对此不予认可，且拨付款协议中约定的鑫安公司2015年5月30日以前已完工程造价的结算金额与一审法院委托兴安盟宏程工程项目管理有限公司(以下简称宏程公司)作出的《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）相差巨大，二审判决对此主张未予支持亦无不当。同时，鑫安公司提出应以拨付款协议和《补充协议》的约定认定关于脚手架等争议部分造价亦缺乏法律依据。其次，鑫安公司对佳田公司付给刘春生的30万元劳务费提出异议，认为不应计入已付工程进度款。经查，一审法院对刘春生从佳田公司支取的该30万元劳务费进行了核查，刘春生属于鑫安公司第四项目部人员，刘春生亦认可其领取的该笔人工费是在A区项目施工时发生的费用,故将该笔款项认定为佳田公司已付款。鑫安公司虽提出异议，但未提出证据予以反驳，二审判决维持一审的该项认定并无不妥。最后，一、二审判决在综合鑫安公司已完工程造价和佳田公司已付工程款数额的基础上，认定了鑫安公司垫资施工的事实，并因鑫安公司主张垫资利息按月利率1.5%计算的标准过高，而依照建设工程司法解释第六条第一款之规定对鑫安公司的垫资利息作出认定，适用法律正确。

（二）关于二审判决认定解除鑫安公司和佳田公司之间的总包合同是否适当问题。经一、二审法院查明，双方在履行总包合同过程中，佳田公司存在欠付工程进度款的事实，但鑫安公司亦未提出证据证明其已依照总包合同约定的方式履行了向佳田公司提出付款申请、通知停工待款和要求顺延工期等义务。案涉工程在鑫安公司于2015年11月再次停工后，一直处于未完工状态。本案中，佳田公司提出解除双方总包合同的诉讼请求，鑫安公司虽表示不同意解除，但事实表明，双方已丧失合作基础不具备继续履行的条件，合同目的也不能实现，据此二审判决作出解除双方订立的总包合同的认定并无不当。鑫安公司提出可以其保全中的佳田公司财产经拍卖继续履行本案合同，不符合合同法平等自愿的基本原则。

（三）关于鑫安公司提出一审法院应当回避的审判人员没有回避，但鑫安公司仅称其在某次朋友聚会中得知佳田公司的实际控制人与本案一审合议庭审判长是同学关系，未提交其他证据予以证实，不足以认定属于民事诉讼法第二百条第七项“依法应当回避的审判人员没有回避的”情形。

（四）关于二审判决是否存在超出或遗漏诉讼请求的问题。鑫安公司主张，一、二审判决解除拨付款协议和《补充协议》超出佳田公司反诉请求。本院认为，经二审查明，鑫安公司与佳田公司订立的总包合同已明确约定，双方在履行合同过程中对总包合同作出的补充文件、变更和洽商等书面文件构成总包合同的组成部分，因佳田公司已经提出解除双方总包合同的诉讼请求，一、二审判决解除总包合同时一并解除作为总包合同组成部分的拨付款协议和《补充协议》，不能视为超出佳田公司诉讼请求。鑫安公司主张，一、二审判决遗漏审理其第三项诉讼请求的问题。本院认为，鑫安公司一审提出该项诉讼请求的计算基数与第一项诉讼请求一致，是同一笔工程进度款在不同阶段的利息，一、二审判决进行合并认定并不属于遗漏鑫安公司诉讼请求情形。

（五）关于一审法院超范围鉴定的问题。一审法院根据佳田公司的申请委托鉴定机构对双方2015年5月30日以后的已完工程造价作出鉴定，与鑫安公司主张佳田公司拖欠工程进度款数额的认定直接相关，且鑫安公司在一审法院委托鉴定过程中并未就此提出异议，也未在二审上诉过程中向二审法院提出，对此本院不予审查。

综上，鑫安公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司的再审申请。

审判长　　万挺

审判员　　张纯

审判员　　潘杰

二〇一九年十月二十四日

书记员　　**