林立宏、曾晓艳金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：何立强，该公司总经理。

二审被上诉人（一审被告）：马兆斌，男，1962年8月14日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。

二审被上诉人（一审被告）：曾晓英，女，1963年12月31日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。

再审申请人林立宏、曾晓艳、阎立燕、马兆云因与被申请人中国银行股份有限公司兰州市城关中心支行（以下简称中行城关支行）及一审被告景泰县天马工贸有限责任公司（以下简称天马公司）、兰州东盛公馆餐饮有限公司（以下简称东盛公司）、景泰县三益筑绿有限公司（以下简称三益公司）、甘肃叁鑫源建筑工程有限公司（以下简称叁鑫源公司）、马兆斌、曾晓英借款合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终486号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。

林立宏、曾晓艳、阎立燕、马兆云申请再审称，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销（2018）甘民终486号民事判决第四项，对本案提审或指令再审；2.由中行城关支行承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.原判决错误适用《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条。该条规范的是同一债权上既有第三人提供保证，又存在物的担保的情形，即混合担保时，应当先就抵押财产还是先就保证人来实现债权的问题。本案中，四申请人作为第三人提供了物的担保，天马公司作为债务人亦提供了物的担保。四申请人与中行城关支行之间不属于物权法第一百七十六条规定的混合担保情形，不应适用该条裁判。对于债务人和第三人同时提供物的担保时如何实现担保物权，物权法及相关司法解释未作出明确规定。本案可参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条的规定进行裁判，该条“债权人放弃债务人提供的抵押担保”中的“放弃”，应包含对债务人担责次序上的后置。从公平原则来说，债务人作为借款的实际使用人，应当承担全部还款义务，担责时更应与第三人有所区分。2.原判决认定事实不清。《最高额抵押合同》第十二条第三款依法应当认定为无效条款，二审法院依据该款认定四申请人与中行城关支行之间约定了实现担保物权的顺序，处理错误。《最高额抵押合同》是中行城关支行提供的格式合同，该行未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，合同第十二条第三款加重了四申请人的责任，依照法律及司法解释的规定，应认定为无效条款。

中行城关支行提交意见称，1.《最高额抵押合同》第十二条的约定属于物权法第一百七十六条规定的“当事人约定”。本案既存在第三人提供的保证担保，又存在债务人和抵押人提供的抵押担保，符合混合担保情形，中行城关支行对担保人提供的抵押物主张权利符合上述法律规定。2.中行城关支行一审起诉时对天马公司的抵押物，保证人东盛公司、三益公司、叁鑫源公司、马兆斌、曾晓英及抵押人三益公司、林立宏、曾晓艳、阎立燕、马兆云的抵押物同时主张抵押权，并未放弃对天马公司抵押物主张担保的权利。3.《最高额抵押合同》是双方协商后的真实意思表示，并非格式条款，合同第十二条是抵押权实现的约定，未限制或加重四申请人的责任。

天马公司提交意见称，天马公司是借款主体，也是借款的唯一使用人，其他担保人、不动产抵押人在天马公司抵押财产没有进行折价拍卖前，被二审法院判决承担担保责任没有法律依据。应当首先执行天马公司抵押物，再执行其他担保人、不动产抵押人的财产。曾晓英和马兆斌作为天马公司股东，虽出具了承诺书，但并非个人承诺，况且天马公司的抵押物林权价值7000万元，足以偿还债务，故不应当判决个人承担责任。

本院认为，四再审申请人虽援引《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，但其具体理由均围绕原判决的法律适用展开，未涉及第二百条第二项规定的情形，故本院仅对原判决适用法律是否错误进行审查。

关于案涉《最高额抵押合同》第十二条第三款是否有效的问题。《最高额抵押合同》系四再审申请人与中行城关支行订立的商业借款抵押合同，其中第十二条第三款约定：“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或者保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”该合同条款文意清晰，不存在歧义，不违反法律、行政法规的禁止性规定，虽由中行城关支行提供，但四再审申请人作为商业借款抵押人，有自由立约的权利，有选择是否提供抵押担保以及是否接受前述合同条款的权利，在发生纠纷后以违反公平原则为由主张条款无效，本院不予支持。

关于本案是否应适用物权法第一百七十六条的问题。物权法第一百七十六条确立了当事人约定优先的原则，即当事人对物的担保和人的担保关系有约定的情形下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。本案既有债务人提供的物的担保，又有四申请人作为第三人提供的物的担保，还有保证人提供的连带责任保证，属于物权法第一百七十六条规定的物的担保和人的担保并存的情形，应当适用该条进行裁判。四申请人主张本案不属于该条适用的情形，缺乏依据，本院不予支持。

综上，林立宏、曾晓艳、阎立燕、马兆云的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回林立宏、曾晓艳、阎立燕、马兆云的再审申请。

审判长　骆　电

审判员　杨弘磊

审判员　刘小飞

二〇一九年二月二十六日

法官助理魏晓龙

书记员陈璐