湖北远大建设集团有限公司青海分公司、湖北远大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4431号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）:湖北远大建设集团有限公司青海分公司。住所地:青海省西宁市城西区西川南路41号6号楼3单元361室。

负责人:刘方。

委托诉讼代理人:董亚文,广东瀛仁律师事务所律师。

再审申请人（一审反诉被告、二审上诉人）:湖北远大建设集团有限公司。住所地:湖北省孝感市交通大道145号。

法定代表人:李四清,该公司执行董事。

委托诉讼代理人:董亚文,广东瀛仁律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）:青海盛华房地产开发集团有限公司。住所地:青海省西宁市城北区祁连路854号。

法定代表人:郑寿山,该公司董事长。

委托诉讼代理人:田建宁,该公司员工。

委托诉讼代理人:李志强,青海启晨律师事务所律师。

再审申请人湖北远大建设集团有限公司青海分公司(以下简称远大青海分公司)、湖北远大建设集团有限公司(以下简称远大公司)因与再审申请人青海盛华房地产开发集团有限公司(以下简称盛华公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2019）青民终103号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

远大青海分公司、远大公司申请再审称,一、本案二审法院认定合同性质错误，适用法律错误。薛兴勇作为实际施工人挂靠远大青海分公司承包工程，本案建设工程施工合同无效，应当据实结算。二、本案二审法院遗漏对工程款结算具有独立请求权的实际施工人薛兴勇参与诉讼，属于程序违法。三、施工过程中盛华公司多次变更图纸，严重迟延付款，随意扣减工程款并单方解除合同，属于根本违约，应当据实结算。远大青海分公司已经完成的工程款应为12569712.13元,占合同总价款的97.3%，对于合同外增加的工程款，盛华公司应当支付2168733.59元。四、本案二审法院将郑寿山替薛兴勇承担担保责任的180万元认定为工程款，超出诉讼请求，违背当事人约定。五、本案争议工程价款应当综合考虑实际履行情况、双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素确定，而非直接认定当事人约定的固定价款。本案盛华公司严重违约并单方解除合同，故应当根据司法鉴定结论据实结算。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，远大青海分公司、远大公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项的规定申请再审，请求：一、撤销二审判决以及一审判决第一项、第二项；二、依法改判双方据实结算并支持远大青海分公司、远大公司的一审诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由盛华公司承担。

盛华公司申请再审称,一、本案一审判决确定案涉工程的完成比例以混凝土管沟计算的工程总造价15134954.09元为计算基数，符合客观事实。案涉合同总价款610万元系按照混凝土管沟确定，二审以砖砌管沟计算工程总造价并计算远大青海分公司合同内应付工程款，属于事实认定错误。二、本案二审补正裁定不是补正笔误，而是对判决的实体变更，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条关于“民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。”的规定，应当予以撤销。三、远大青海分公司未按照施工图纸施工，造成盛华公司严重损失，二审法院对盛华公司的反诉请求未予支持错误。四、远大青海分公司未施工完成案涉热管网工程，盛华公司将未完成工程承包给他人施工产生工程款26万元，二审判决未予以扣除，损害了盛华公司的权益。综上，二审判决认定事实错误，适用法律错误，盛华公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求:一、撤销二审判决第二项，维持一审判决；二、撤销二审裁定；三、判令远大青海分公司、远大公司承担再审的诉讼费用；四、判令远大青海分公司、远大公司对室外管沟未按图纸要求施工所造成的返工维修损失承担赔偿责任；五、扣除远大青海分公司、远大公司未完成的追加热管网部分工程的工程款26万元。

本院对二审查明的事实予以确认。

本院经审查认为，根据本案一审、二审判决和远大青海分公司、远大公司和盛华公司再审申请的理由，本案的主要争议焦点为：一、案涉《大通“盛锦华庭”住宅小区室外管网及景观绿化工程合同》（以下简称《工程合同》）是否有效；二、案涉欠付工程款数额；三、盛华公司的反诉请求是否应予支持。

关于案涉《工程合同》是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”本案中，案涉《工程合同》系盛华公司与远大青海分公司真实意思表示，案涉工程不属于必须经过招投标的工程。根据前述法律规定和事实，二审法院认定案涉《工程合同》合法有效，该认定并无不当，本院予以确认。

关于案涉欠付工程款数额的问题。本案工程款应由案涉合同内工程款和案涉合同外工程款两部分组成。关于合同内工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，案涉《工程合同》第二条约定：“本工程实行大包干，即包工包料，保工期、保质量、包安装、包维修验收等完全总承包，市场价格的上涨与下浮不再另行计取，即本工程为交钥匙工程，实行总包干价。施工按设计图纸执行，材料材质由发包人选定，本工程范围内不再另行签证。承包人有义务无偿完善其工程内容”。第五条约定：“本合同总价款为人民币陆佰壹拾万元整”。一审法院委托鉴定机构对远大青海分公司已完成工程占全部工程量的比例进行了司法鉴定。根据司法鉴定结论，以混凝土管沟计算的工程总造价为15134954.09元，以砖砌管沟计算的工程总造价为14204558.42元。因案涉工程实际施工为砖砌管沟，二审以砖砌管沟计算的工程总造价为依据计算已完工程比例，认定远大青海分公司合同内已完成工程比例为81.66%，盛华公司合同内应付工程款为4981260元，该认定并无不当,本院予以维持。关于合同外工程款。本案中，案涉《工程合同》第六条第五项约定：“所有《工程联系单》《工程变更单》只作为工程施工中的工作联系和具体分项变更内容之用,均不涉及任何工程价款的变更增减。如遇特殊情况,确需增减工程价款时,必须同时提交《经济签证单》,并经发包方法定代表人书面签字批准方可生效，否则一概无效。”盛华公司在一审中认可远大青海分公司施工完成热力管网工程75万元、挡土墙工程6776.73元。双方确认合同外的增加工程鉴定价格为937072.91元。据此，二审法院认定合同外盛华公司应付工程款为1693849.64元，案涉工程款数额合计为6675109.64元，该认定并无不当，本院予以维持。关于盛华公司已付款的数额。本案中，盛华公司已支付远大青海分公司工程款4939673.75元，并替薛兴勇、薛晓青向银行偿还贷款180万元。据此，二审判决认定盛华公司已付工程款数额为6739673.75元，该认定并无不当，本院予以维持。此外，盛华公司自认远大青海分公司退场时现场遗留价值174890.2元的材料未予返还，二审法院对该材料款予以漏算，以补正裁定的形式对该笔费用进行了扣减，符合本案实际，结论并无不当。综上，二审判决认定盛华公司还应向远大青海分公司、远大公司支付110326.09元（6675109.64-6739673.75+174890.2=110326.09元）工程款并无不当，本院予以维持。

关于盛华公司的反诉请求是否应予支持的问题。本案中，案涉《工程合同》中室外管沟工程设计图纸为混凝土管沟，远大青海分公司实际施工为砖混管沟。施工中，双方对远大青海分公司完成的砖混管沟的工程进行了实际测量，对工程量进行确认，盛华公司同意支付工程进度款。双方对室外管沟工程的施工工艺进行了变更。案涉工程已投入使用，一审中盛华公司未提出异议，且一审判决作出后，盛华公司未提起上诉。综上，一审法院认定盛华公司主张由远大青海分公司、远大公司承担返工费用9138925.82元的反诉请求不能成立正确，本院予以维持。

综上，远大青海分公司、远大公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项的情形；盛华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北远大建设集团有限公司青海分公司、湖北远大建设集团有限公司和青海盛华房地产开发集团有限公司的再审申请。

审判长　骆　电

审判员　王东敏

审判员　刘小飞

二〇一九年十月三十日

法官助理杨婷

书记员李晓宇