烟台义泰置业发展有限公司、烟台九隆置业有限公司商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4627号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：烟台义泰置业发展有限公司，住所地山东省烟台市莱山区观海路83号。

法定代表人：孙振义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台九隆置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福中路60号。

法定代表人：包绍香，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李李，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

再审申请人烟台义泰置业发展有限公司（以下简称义泰公司）因与被申请人烟台九隆置业有限公司（以下简称九隆公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2017)鲁民终1758号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

义泰公司申请再审称，1.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）义泰公司提交的录音证据及光盘可以证实，九隆公司的法定代表人肖志远认可义泰公司以山东义泰建设工程有限公司对九隆公司享有的工程款本金及利息抵顶义泰公司应支付的购房款5308033.64元。二审法院在义泰公司尚未申请司法鉴定的情况下，对录音证据的真实性不予确认，致使该部分事实没有查明。（2）对于2017年12月7日转账凭证，义泰公司因客观原因无法提供证据原件，二审判决对转账凭证真实性不予确认，致使该部分事实没有查明。2.二审判决适用法律确有错误。双方签订的合同为商品房包销合同，根据合同约定，九隆公司在2007年9月30日负有的主义务为将已售部分房屋的产权证办理给客户，义泰公司负有的主义务为付清余款，购买房屋或者以九隆公司名义继续销售。但是九隆公司至今也未将已售部分房屋的产权证办理给客户，义泰公司可以根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使同时履行抗辩权，这也是义泰公司在2013年7月19日前未向九隆公司提出购买房产的原因。综上，义泰公司系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

九隆公司辩称，1.本案不存在原判决认定的基本事实缺乏证据证明的情形。（1）录音证据不能证明谈话身份、是否能代表两方公司等，无其他证据佐证，无法判断是否完整、真实。案外人山东义泰建设工程有限公司主张的工程欠款410余万元及违约金存在争议，九隆公司不认可，该债权不是到期债权，不具备债权转让及债务抵消的基础。山东义泰建设工程有限公司已经对九隆公司提起了诉讼，证明债权转让并未发生效力。（2）义泰公司于二审庭审当天转账并同时以其他案件申请财产保全将该转账资金冻结的行为存在恶意，与本案无关联。双方之间存在诸多纠纷，对于该笔款项为购房款并未达成合意。（3）义泰公司对于其提交的证据是否真实负有举证责任，其在举证期限内未提交原件，应承担举证不能的法律后果。2.双方签订的合同为商品房代理销售合同，并非包销合同。义泰公司合同目的是获取溢价款，实际销售期满后3年多，义泰公司继续代理销售，从未提出要求购买剩余房产，其2013年7月19日发出的通知函明确承认，如果购买1-4层需要与九隆公司重新签订销售合同及备案。双方从未就义泰公司购买1-4层房产协商一致签订商品房买卖合同，义泰公司无权要求办理权属转让登记。1-4层商品房买卖合同未成立和生效，不存在为其办理1-4层商品房产权过户的先合同义务。综上，请求驳回义泰公司的再审申请。

本院经审查认为，第一,关于证据的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。义泰公司主张九隆公司认可债务抵消，但仅提交录音证据，九隆公司不认可录音证据的真实性，义泰公司也没有提交其他证据予以佐证，此种情形下，二审判决没有支持其有关九隆公司认可债务抵消的主张并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，……”，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十一条对何为“提交书证原件确有困难”做了解释。义泰公司主张转账，但仅提交了汇款凭证的手机拍摄打印版，没有提交转账凭证原件，也不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十一条规定的“确有困难”的情形，此种情形下，二审判决对该证据没有确认真实性并无不当。

第二，根据双方签订的《合同书》第八条第7项约定“2007年9月30日甲方将已售部分房屋的产权证办理给客户，余款结清，其余部分办理到乙方名下或者乙方以甲方名义继续销售”，“余款结清”为“其余部分办理到乙方名下”的前置条件。诉讼中，经双方对账确认，义泰公司按约全部履行销售义务应支付给九隆公司销售款为85023545元，而义泰公司实际支付九隆公司销售款为67388382.67元。义泰公司主张其通过受让债权转让款及九隆公司应付违约金、税款等，合计付款已经达到合同约定的数额，但是对于受让债权的数额、真实性，双方还存在争议，违约金、税款等也没提交生效文书或者其他确切证据证明，这种情形下，义泰公司所提交证据不足以证明其已经履行了“余款结清”的合同义务，一审、二审判决驳回其诉讼请求并无不当。

综上，义泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回烟台义泰置业发展有限公司的再审申请。

审判长　王　丹

审判员　李　春

审判员　吴晓芳

二〇一九年十一月十五日

书记员　乔禹博