徐某、湖南珠江实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4685号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：徐某，男,xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。

委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任宇馨，湖南君见律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南珠江实业投资有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区福元西路99号珠江花城第三组团16栋（长沙珠江花园酒店）19-22楼。

法定代表人：答恒诚，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市住宅建设发展有限公司。住所地：广东省广州市越秀区环市东路476号之一10-17层。

法定代表人：卢志瑜，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鞍山九建工程有限公司。住所地：辽宁省海城市腾鳌镇保安村。

法定代表人：王明坤，该公司经理。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：向济，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。

一审第三人：吕冰，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。

再审申请人徐某因与被申请人湖南珠江实业投资有限公司（以下简称珠江公司）、广州市住宅建设发展有限公司（以下简称住建公司）、鞍山九建工程有限公司（以下简称鞍山九建）、向济、一审第三人吕冰建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终183号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

徐某申请再审称：（一）二审判决对住建公司与珠江公司、住建公司与鞍山九建、鞍山九建与吕冰签订的合同效力认定错误或未作审查。（二）《工程造价补充鉴定意见书》补充鉴定时未征求徐某的意见，鉴定程序违反《建设工程造价鉴定规范》，鉴定依据的事实存在错误，人工费用标准适用错误、费用重复下浮错误，无视珠江花城4#栋房屋施工图纸历经多次变更、工程量大幅增加的事实。用该鉴定意见认定徐某应得的工程款，违反公平原则和证据规则。（三）二审判决未对鞍山九建、吕冰及向济收取的管理费作出认定。鞍山九建、吕冰、向济均未参与涉案工程的实际施工，该管理费实为工程款，应支付给实际施工人徐某。一、二审均未查明各层级合同主体之间工程款的支付时间和金额，遗漏重大事实。综上，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，申请再审。

本院经审查认为：本案是建设工程施工合同纠纷申请再审案件，根据徐某的再审申请，应重点审查二审判决对案涉工程款的事实认定是否存在缺乏证据证明的情形。

案涉工程存在多重转包的情形，徐某在二审期间明确主张其诉讼请求中的1500万元即为前几手收取的下浮价款和管理费。根据合同相对性原则，与徐某签订施工合同的当事人是向济，徐某应得的工程款金额只能参照其与向济之间的合同约定进行计算。徐某不是前几手施工合同的当事人，他人之间的合同约定不能作为认定徐某应得工程价款数额的依据。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但徐某在本案中主张的债权并非其合同相对人向济拖欠的工程价款，而是前几手合同中约定的管理费等费用,不属于该条规定的可以突破合同相对性的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”即使徐某所称鞍山九建、吕冰及向济无权收取管理费的主张成立，其法律后果也应是被依法收缴而非归徐某所有。现有证据尚无法证实前述当事人实际已经收取管理费，难以作出收缴决定。若徐某对本案当事人收取管理费的行为有异议，可以依《中华人民共和国建筑法》的相关规定，申请建设行政主管部门依法进行处理。

根据徐某的申请，湖南省长沙市中级人民法院委托湖南省湘咨工程咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》，并在《工程造价鉴定意见书》基础上，根据本案各方当事人之间的合同于2017年7月20日作出《工程造价补充鉴定意见书》。住房与城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》2018年3月1日起才开始实施。徐某以《工程造价补充鉴定意见书》违反《建设工程造价鉴定规范》为由，主张其无效，没有事实及法律依据。如前所述，徐某在二审期间明确主张其诉讼请求中的1500万元即为前几手收取的下浮价款和管理费，二审判决亦围绕其上述请求是否成立进行审理。《工程造价补充鉴定意见书》关于徐某与向济之间合同价款的结论亦不影响本案二审判决处理结果。

此外，徐某未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，但其在申请再审时提交了贷款结算协议书等证据作为“新的证据”。经审查，上述证据均形成于一审庭审结束前，没有证据证明存在无法取得或者在规定期限内不能提供的客观原因，本院不予采纳。

综上，徐某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回徐某的再审申请。

审判长　　黄西武

审判员　　张颖新

审判员　　江显和

二〇一九年十月二十四日

法官助理李光琴

书记员谢松珊