广州云硕科技发展有限公司、上海华东电脑股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申473号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州云硕科技发展有限公司。住所地：广**省广州市**沙区龙穴岛龙穴大道中路**号**楼**。

法定代表人：许忠慈，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪涌，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金宸林，北京金诚同达律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海华东电脑股份有限公司。住所地：上海市徐汇区桂平路**号新漕河泾国际商务中心**座**楼。

法定代表人：刘淮松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高慈鸣，该公司员工。

再审申请人广州云硕科技发展有限公司（简称云硕公司）因与被申请人上海华东电脑股份有限公司（简称华东电脑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2017)粤民终329号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

云硕公司申请再审称：（一）原审判决认定事实不清，既无合同依据亦不符合客观事实。1.云硕公司与上海华东电脑系统工程有限公司即华东电脑公司共签署了两份协议。2015年1月6日签署了《合作协议》，2015年5月26日签订了《总承包合同》，约定工程交付时间为2015年4月30日及2015年5月15日前。但原审判决却依据《730初验存在问题》中的表述以及双方未在《总承包合同》中确认并约定华东电脑公司应承担的违约责任，径行认定双方已经将完工日期变更为2015年7月30日，不符合合同约定。云硕公司未在《总承包合同》中确认并约定华东电脑公司应承担的违约责任，是因为《合作协议》已明确约定了违约责任，且签订《总承包合同》时工程仍未完工，仍需要华东电脑公司继续施工。但是云硕公司并没有放弃追究华东电脑公司违约责任。2.《730初验存在问题》表述的内容来看，“交付约定日期为2015年7月30日”，并不等于“完工日期为2015年7月30日”。为何提到交付日期为2015年7月30日，是因为根据云硕公司与百度公司的约定，云硕公司必须在约定日期将涉案工程交付给百度公司使用，否则应承担违约责任。2015年7月30日初次验收时，涉案工程仍存在设备调试未完成、母排安装未完成、部分整改未完成等问题而不具备验收条件。3.华东电脑公司与监理单位、设计单位虽然于2015年9月30日对涉案工程进行了竣工验收，确认涉案工程验收合格，但云硕公司并未在竣工验收报告上签字盖章。原审判决以涉案工程在2015年9月30日之后实际投入使用为由，认定涉案工程已于2015年9月30日通过竣工验收，属于事实认定不清，应依法予以纠正。（二）一、二审审理程序中，双方当事人对涉案工程是否达到验收条件、是否完工及何时完工等基础事实始终争论不休，需要第三方鉴定机构进行鉴定，故云硕公司一、二审审理过程中均要求指定或选定鉴定机构对涉案工程进行鉴定。然而，云硕公司的上述鉴定申请均遭到两级法院驳回，违反法定程序。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项之规定，申请再审。

华东电脑公司提交意见称，（一）本案涉案项目不存在逾期交付的情形，2015年5月26日双方签署的《总承包合同》，是对2015年1月6日签署的《合作协议》部分内容作了明确和细化。《总承包合同》约定，华东电脑公司如期完成的前提是云硕公司“签确图纸的情况下”，但在项目实际施工过程中，云硕公司在2015年7月仍在签确图纸。因此，原审判决认定约定交付日期为2015年7月30日，有事实依据。（二）本案终审判决于2018年1月26日作出，云硕公司并未在法律规定的六个月内申请再审，超出法定期限。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回云硕公司的再审申请。

本院经审查查明，广东省高级人民法院的送达回证显示，云硕公司于2018年3月15日收到该院（2017）粤民终329号民事判决，于2018年9月4日向本院邮寄材料申请再审。云硕公司申请再审未超过法定期限，华东电脑公司关于云硕公司超过再审申请期限的主张，与事实不符，不予采信。

本院认为，本案系云硕公司不服原审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项的规定向本院申请再审，故本案审查的重点是云硕公司的再审申请是否符合上述规定，是否应当裁定再审。根据云硕公司的请求和理由，本案主要审查的焦点问题为：（一）华东电脑公司是否存在逾期交付涉案工程的违约情形；（二）一、二审法院驳回云硕公司的鉴定申请是否违反法定程序。

（一）关于华东电脑公司是否存在逾期交付涉案工程的违约情形的问题

《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。华东电脑公司是否存在逾期交付涉案工程的违约情形，主要看合同履行过程中双方是否已实际变更了工程交付的时间。根据《开工报告》表明，项目计划开工日期是2015年1月17日，计划竣工日期是2015年5月15日。但在实际履行合同的过程中，开工日期是2015年1月26日，同时双方亦存在一定程度致工期延误的情形。2015年7月6日《7.02漏水事故及工程进度协调会——云硕南沙IDC二期项目》载明，“与会代表一致认同：730是死命令，必须在这个时间内完成交付”；《730初验存在问题》载明，“据建设单位与总包上海华东电脑系统工程有限公司关于广州云硕云谷数据中心二期项目（百度项目）交付约定日期为2015年7月30日”；2015年7月11日《监理工程师通知单》载明，“贵公司总承包的广州云硕云谷数据中心二期项目（百度项目），至今730交付节点已不容调整”。结合各方提供的往来资料，在履行合同过程中云硕公司未向华东电脑公司提出逾期完工的异议，也无体现双方对已超出原计划竣工时间的沟通事宜，可以认定双方当事人在实际履行合同的过程中对工期的届满日进行了变更，将交付时间顺延至7月30日。因此，原审判决结合双方履行合同过程中的实际情况以及相关证据材料，认定双方已经将工程交付日期顺延至2015年7月30日，符合客观事实。《730初验存在问题》载明，“交付约定日期为2015年7月30日，建设单位组织项目管理方、监理单位、总包单位三方一起进行了工程初验”。虽初验结论因客观原因未达到数据中心的验收要求，不具备验收条件，但能证明7月30日涉案项目已完工。因此，华东电脑公司并不存在逾期交付涉案工程的违约行为，云硕公司主张华东电脑公司逾期交付涉案工程，应承担违约责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。

（二）关于一、二审法院驳回云硕公司的鉴定申请是否违反法定程序的问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对待证事实无意义的，人民法院不予准许。据华东电脑公司提交的证据显示，华东电脑公司已于2015年9月9日、9月21日分别向云硕公司移交了竣工图、竣工资料；建设单位亦于2015年9月30日组织监理单位、施工单位、设计单位对涉案工程进行了整体验收。除了建设单位以外，三方人员均已在竣工验收报告中签名确认，加盖监理公司、设计公司以及施工单位印章，依法应认定项目工程已于2015年9月30日通过竣工验收。在涉案项目已经竣工验收并实际投入使用的情况下，云硕公司再以工程质量存在问题，并据以主张工程并未完工，申请对项目工程质量进行鉴定已无意义，一、二审法院予以驳回并未违反法定程序。云硕公司主张一、二审法院未同意其鉴定申请违反法定程序，没有法律依据，本院不予采信。

综上，云硕公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回广州云硕科技发展有限公司的再审申请。

审判长　　江显和

审判员　　张颖新

审判员　　高燕竹

二〇一九年三月二十二日

法官助理陈海霞

书记员黄琪