中城投集团第五工程局有限公司、徐某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4783号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。

法定代表人：张家清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨健，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。

委托诉讼代理人：韩成彬，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

一审被告：中城投集团第五工程局有限公司鸡西分公司，住所地黑龙江省鸡西市滴道区东兴办事处金刚委14栋56号。

法定代表人:王洪福，该分公司经理。

一审被告：鸡西市滴道区城开投资有限公司，住所地黑龙江省鸡西市滴道区东兴办事处白云三委。

法定代表人：于金涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鞠奇，该公司经理。

再审申请人中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投五局）因与被申请人徐某某及一审被告中城投第五工程局有限公司鸡西分公司（以下简称鸡西分公司）、鸡西市滴道区城开投资有限公司（以下简称城开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终29号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中城投五局依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项向本院申请再审，请求依法对本案进行再审，撤销原审判决，由被申请人徐某某承担本案一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费。其申请再审的主要事实与理由为：（一）一、二审判决认定徐某某为案涉工程的实际施工人、案涉工程施工协议无效，缺乏证据证明，显系认定事实错误。1.中城投五局系具有房屋建筑工程施工总承包一级资质的建筑施工企业，其所属的分公司徐某某项目部系公司的内部承包单位，中城投五局与徐某某之间系内部承包关系，徐某某仅为鸡西分公司的内部职员，并非承包合同的主体，一、二审法院认定案涉工程的3、4、5、6、7、8号楼及独立商服分包给徐某某是错误的。2.中城投五局及鸡西分公司分别与徐某某项目部签订的施工协议，系内部承包合同，合法有效。尽管徐某某项目部人员由其雇佣，案涉工程的人、材、机和市场询价及确定供货商由徐某某负责，但不能证明徐某某是实际施工人，案涉施工协议对外承担权利义务的主体并非徐某某。3.尽管案涉四份协议承包人都是以徐某某个人名义签名，但依据协议和实际履行情况，徐某某负责施工的全部成本发票名头均为鸡西分公司，故该工程的主体理应是鸡西分公司，而不是徐某某。工程结算主体应为鸡西分公司与中城投五局，徐某某在该项目中充其量只是项目具体负责人，不是案涉工程的权利义务主体，更不是实际施工人，亦不是原审适格原告。因此，一、二审法院认可徐某某是案涉工程的实际施工人以及案涉工程施工协议无效是错误的。（二）二审法院判决中城投五局给付徐某某工程款、利息、鉴定费缺乏事实依据，且适用法律错误，属于认定的基本事实缺乏证据证明，法律依据不足，中城投五局的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定。法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位是正确的，但这与公司内部承包是截然不同的两种情形，不能混为一谈。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款不适用于本案，二审法院适用该条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条认定案涉相关协议无效，属适用法律错误。徐某某不是案涉工程的承包人，对于其要求参照合同约定支付工程款的请求，法院没有理由予以支持。徐某某不是合同一方当事人，又是自然人，故不是缴税和规费的主体。徐某某本人无施工现场小班子，现场小班子人员为中城投五局的人员，故现场管理费应由徐某某分担。其他的如税金、规费、文明施工措施费、总包服务费、企业所得税等，均应从徐某某相应工程总造价中扣除或不计取，因此徐某某应得到的仅为工程造价款中的一部分，其主张无事实和法律依据，因诉讼主体不适格，故不成立。徐某某不能缴税、不能缴规费部分，自然应由鸡西分公司代缴，代扣所得税由中城投五局代缴代扣，中城投五局当然有从工程总价款中扣除的义务。本案中施工的总分包人是鸡西分公司，不是徐某某，故徐某某只能主张工程总造价扣除规费和税金后的剩余部分权利，不能主张工程造价。同时，二审法院没有查明徐某某提供的发票存在问题等核心问题，导致中城投五局的反诉及上诉的主要请求没有得到支持。

被申请人徐某某提交书面意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回再审申请人的申请。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据中城投五局的再审申请，再审审查重点为：案涉施工协议是否属于内部承包合同及是否有效；徐某某是否为案涉工程实际施工人及是否为本案适格原告；案涉工程价款中税金、规费的计算是否有误。

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”中城投五局于2010年9月20日与鸡西市滴道区人民政府签订《滴道区煤矿棚户改造协议书》承包案涉金街花园小区工程后，其又以自己或鸡西分公司名义于2011年10月16日至2014年10月14日间先后与徐某某签订案涉四份施工协议，将金街花园小区中3、4、5、6、7、8号楼及独立商服工程分包给无施工资质的徐某某施工。中城投五局虽主张案涉四份施工协议承包人是鸡西分公司徐某某项目部、徐某某为鸡西分公司内部职员、其与徐某某之间为合法有效的内部承包关系，但判断是否构成职工内部承包关系的前提是当事人之间是否具有劳动关系。中城投五局认可其与徐某某之间并无劳动合同、也未给徐某某支付工资及缴纳社会保险，因此，其未能证明双方存在劳动关系，对于中城投五局提出的该项申请再审理由，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，一、二审判决认定案涉四份施工协议均为无效合同，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。

中城投五局否认徐某某是案涉工程实际施工人和本案适格原告的主要理由是，双方为内部承包关系，且案涉施工协议对外承担权利义务的主体是鸡西分公司而非徐某某。首先，如前所述，中城投五局未能证明双方为内部承包关系，其这一否认理由明显不能成立。其次，中城投五局在其再审申请书中也自认“徐某某项目部人员由其雇佣，案涉工程的人、材、机和市场询价及确定供货商由徐某某负责”，这也说明中城投五局事实上也认可徐某某实际负责案涉工程施工，而且其所负责的事项就是案涉工程的实际施工内容。至于徐某某负责施工的全部成本发票名头均为鸡西分公司等对外使用鸡西分公司名义的行为，实际上是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的行为，不能据此否认徐某某是案涉工程实际施工人。中城投五局主张徐某某不是案涉工程实际施工人、亦非原审适格原告的有关申请再审理由不能成立。

关于案涉工程价款中税金、规费的计算，本案二审判决认定，案涉工程中，3、4号楼的施工协议以及6、7号楼的施工协议均约定，税金由中城投五局代扣代缴，徐某某在工程结算时不计取税金；5、8号楼的施工协议以及独立商服施工协议均约定，如徐某某无法提供正规的建安发票，税金由中城投五局代扣代缴，在结算造价中扣除，因徐某某未能提供合格建安发票，该前述工程鉴定的造价中不包括税金；小区水池子工程的税金亦不应计取。可见，原审认定的案涉工程造价中并未包括中城投五局在再审申请中所主张的税金。3、4号楼的施工协议以及6、7号楼的施工协议均约定规费按中城投五局规费标准计取，对于附属工程中的小区内水池子工程，中城投五局与徐某某未约定工程造价应计取规费，故原审认定，3、4、6、7号楼工程造价应计取规费，附属工程部分不应计取，并无明显不妥。中城投五局关于原审判决错误认定案涉工程造价的有关再审申请理由，与事实不符，本院不予采信。

综上，中城投五局提出的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回中城投集团第五工程局有限公司的再审申请。

审判长　　郃中林

审判员　　宋春雨

审判员　　丁俊峰

二〇一九年十一月二十九日

法官助理李赛敏

书记员纪微微