玉茗建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4838号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：玉茗建设集团有限责任公司。住所地：江西省抚州市临川区迎宾大道1139号。

法定代表人：辛清龙,该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵跃，重庆美翎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐奇，重庆美翎律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：石柱土家族自治县豪轩房地产开发有限公司。住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇城东路165号。

法定代表人：谭书长,该公司董事长。

委托诉讼代理人：田旭光，该公司员工。

再审申请人玉茗建设集团有限责任公司(以下简称玉茗公司)因与被申请人石柱土家族自治县豪轩房地产开发有限公司(以下简称豪轩公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院(2018)渝民终615号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

玉茗公司申请再审称：一、二审法院在认定资金占用损失问题上认定事实错误，适用法律错误。资金占用损失属于法定孳息，但原审错误认为资金占用损失应当以豪轩公司是否拖延办理结算为前提条件。资金占用损失作为法定孳息，并不以豪轩公司是否拖延办理结算为前提条件，而是以应当支付工程款之日为计算起点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条明确规定：“利息从应当支付工程款之日计付”。因此，利息问题应当与支付工程款之日密切相关，应当支付工程款与应当支付多少工程款是两个法律概念，原审法院错误认为案涉结算金额未确认之前，豪轩公司尚无支付工程结算款的义务。《解除协议书》第四条的约定，应付工程款时间分别为：结算报告盖章认可后10个工作日支付结算价款至87%，工程竣工验收合格后5个工作日支付至97%。工程事实上于2016年9月4日办理结算完毕，豪轩公司应当在5个工作日内支付至结算价款的97%。结算办理完毕只是应付多少工程款的问题，与是否应予支付是两个完全不同的概念。本案的应付工程款之日为2016年9月4日后的5个工作日即应从2016年9月10日起算剩余工程款（扣除3%的质保金）部分的资金占用损失，两年后2018年9月10日起算剩余工程款的资金占用损失。或者从玉茗公司起诉之日2016年9月26日作为资金占用损失的起算之日，都应当认定法定利息，而不是原审法院那样全然不顾豪轩公司在2016年9月4日已办理竣工验收并实际占用建筑物的客观事实。二、二审法院暂扣结算价3%的质量保证金不但没有事实依据，而且也超出了豪轩公司的反诉请求，属于司法越权行为。首先，二审法院向石柱土家族自治县住房和城乡建设委员会（以下简称石柱建委）发出《司法建议书》，要求石柱建委对天尧新世界项目存在的质量问题是否造成安全隐患进行全面检查，并督促建设方和施工方对质量问题进行整改。后石柱建委委托了具有检测资质的重庆天润匠心建设工程检测有限公司出具了检测报告（见新证据1），报告明确了案涉项目无安全隐患，建筑能按现有使用功能正常使用。石柱建委也对此给二审法院进行了回函，出具了《关于天尧新世界质量问题处理结果的报告》（见新证据2），报告也再次明确了填充墙及构造柱属于非承重结构构件，同意检测公司的鉴定结论，房屋主体结构安全无影响，能够保证使用功能正常。但二审法院并没有对该证据进行质证，径直作出显失公平的裁决。二审法院忽略了构造柱的质量问题是在玉茗公司起诉工程款后，豪轩公司作为反诉请求提出。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使构造柱存在质量瑕疵，也不构成豪轩公司抗辩拒绝支付工程款的理由。豪轩公司将房屋交付业主装修入住，业主没有提出质量问题，也是按照完全合格的房屋质量标准支付的购房款，豪轩公司并没有因此受到任何损失，二审法院裁决暂扣3%的工程款对玉茗公司显失公平。其次，二审法院暂扣3%的质量保证金超出了豪轩公司的反诉请求，属于司法越权行为。二审法院暂扣3%的质量保证金是依据合同约定，事实上，2015年8月28日双方当事人协议解除了该合同。豪轩公司关于构造柱的请求是要求整改，或者是请求玉茗公司承担构造柱整改的价差损失，从来就没有提出过暂扣3%质量保证金这一请求，对于当事人没有提出的诉讼请求，人民法院不应主动审理，二审法院违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，其行为属于司法越权行为。三、二审法院认定1#号楼未返工事实错误，忽略了返工时间与双方解除合同的时间。案涉返工时间是发生在2014年6月13日，双方解除合同的时间是2015年8月28日，返工时间在解除合同时间之前，返工的工程量当然要计入玉茗公司的工程量。另本案中大量存在设计变更通知单，均是作为工程量计入了工程造价中。四、二审在分配本诉部分的鉴定费上出现错误，保全费遗漏认定。本诉部分的鉴定费78万元是玉茗公司申请工程造价鉴定的费用，该部分应当由豪轩公司承担，保全费5000元在判决书中没有表述。玉茗公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项之规定申请再审。

本院经审查认为，玉茗公司的再审申请理由不能成立，具体分析如下：

一、关于资金占用损失能否支持的问题

《解除协议书》第四条价款结算中约定：“双方在结算报告上盖章认可后，10个工作日内支付至结算价款的87%给承包人，预留结算价款的10%作为承包人对已完工程保证竣工验收资料的签字、盖章的保证金，承包方在配合完成工程验收合格后，发包人在5个工作日内支付，余下的3%作为工程质量保修金，保修金支付时间为质量保修到期后10个工作日内。”玉茗公司认为根据该条合同约定，应付97%的工程款之日为工程竣工验收合格后5个工作日。二审法院未支持资金占用损失的理由主要有三点：1.双方约定的解决结算分歧的机构“重庆仲裁委员会建设造价咨询机构”并不真实存在，故双方关于结算的约定存在瑕疵；2.事实上,玉茗公司与豪轩公司亦并未按约共同委托有资质的第三方造价咨询公司进行工程核算,而是由双方公司人员自行对工程量进行核对,故应视为双方已经合意改变《解除合同协议书》关于结算方式的约定；3.豪轩公司无论是在诉前还是诉中均无拖延结算的行为,故在法院判决确认案涉工程结算金额之前,豪轩公司尚无支付工程结算款的义务。其中第2点理由可以理解为因为双方未按照合同约定委托第三方造价咨询公司进行工程结算，而是自行结算，实际上双方已经变更了整个的结算条款，同样玉茗公司也就不能按该条约定主张工程竣工验收支付97%的工程款。结合本案中豪轩公司并无拖延结算的行为，二审法院以判决确认案涉工程结算价款之时作为应付工程款之时，并无明显不当。

二、关于二审判决暂扣3%的质保金是否超出反诉请求的问题

首先，虽然玉茗公司提交了两份新证据，欲证明案涉工程无安全隐患，能够保证使用功能正常，但是二审法院的裁判理由是认为案涉工程构造柱的质量问题违反了国家强制性规范标准的要求，即便对房屋主体结构安全无影响，仍然应当进行整改，故新证据与二审判决并不矛盾，也不能推翻二审判决。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定是针对建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形，而本案工程已经竣工验收，豪轩公司针对隐蔽工程提出质量异议，并不适用该条法律规定。再次，豪轩公司在反诉中要求玉茗公司支付构造柱整改费用暂定300万元（最终以司法鉴定为准），因诉讼中无法鉴定整改费用，故二审法院要求玉茗公司进行整改，并暂扣3%的质保金，可能导致两种结果：如果玉茗公司整改合格，豪轩公司应当退还质保金；如果玉茗公司拒绝整改，豪轩公司无须退还质保金。无论哪种结果，均未超过豪轩公司的反诉请求。最后，虽然双方解除了《施工合同》《专用合同条款》，但《解除协议书》中同样约定了3%的质保金，二审法院在工程存在质量问题的情形下，参照合同约定，判决暂扣质保金并无不当。

三、关于返工费用的问题

玉茗公司主张的1#号楼返工费用，从现有证据来看，只有设计变更通知单，而没有返工的签证单等直接证据予以证实；并且设计变更通知单是2014年6月13日发出，双方解除合同是2015年8月28日，实际施工人谭逢安在通知单下方载明“返工属实。2016年8月27日”，结合谭逢安出庭作证的证言，均无法证明实际完工时间，即便存在返工事实，也无法得出返工是玉茗公司撤场前所做的结论，故应当由玉茗公司承担举证不能的法律后果。

四、关于诉讼费的分担问题

玉茗公司提出二审判决鉴定费分担不合理、遗漏保全费的再审理由，因诉讼费用负担是人民法院依法决定的事项，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由，故本院不予审查。

综上，玉茗公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回玉茗建设集团有限责任公司的再审申请。

审判长　黄　年

审判员　王海峰

审判员　葛洪涛

二〇一九年十一月十五日

法官助理马玲

书记员廖燕