李术尧、岳阳弘达路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4887号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：李术尧，男，1974年3月15日出生，汉族，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：王锋，湖南纲维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周文松，湖南纲维律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：岳阳弘达路桥建设有限公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路路灯控制中心大楼506号。

法定代表人：周岳军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈建，湖南金球律师事务所律师。

一审被告：娄底金利路桥劳务有限责任公司。住所地：湖南省娄底市娄星区白塘路佳宏阳光小区一栋二单元四楼。

法定代表人：李向阳，该公司经理。

再审申请人李术尧因与被申请人岳阳弘达路桥建设有限公司（以下简称弘达公司）、一审被告娄底金利路桥劳务有限责任公司（以下简称金利公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省高级人民法院（2019）湘民终262号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

李术尧申请再审称：二审判决认定弘达公司完成工程量、工程款的基本事实缺乏证据证明。李术尧并不否认弘达公司提供部分沥青，但弘达公司提供的乳化沥青购销合同、乳化沥青运输合同、发票等证据只能证明其提供了214.72吨沥青，远低于根据湖南恒立工程项目管理有限公司鉴定报告计算得出的890.71吨。按照该鉴定报告认定的每吨3064.10元计算，多认定弘达公司工程款2071300.96元。弘达公司应承担其主张提供全部沥青的举证责任，二审判决以弘达公司提供了部分沥青推定其提供全部沥青，明显错误。根据《韶山市核心景区外环公路面工程劳务承包协议》，李术尧只承包劳务部分,发包方只赋予弘达公司特定条件下采购部分辅材的权利，沥青属于辅材。二审判决认为李术尧主张沥青由核工业长沙中南建设工程集团公司提供，应承担举证责任，适用法律明显错误。李术尧提供的《韶山市核心景区外环公路面工程劳务承包协议》第七条第三款明确约定承包价款中不包括沥青款，已尽到举证责任。在本院组织询问时，李术尧又称仅认可弘达公司提供了45吨沥青用于本案工程，二审判决对同步封层工程款650223元的认定也没有依据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

弘达公司提交意见称：本案双方争议的焦点问题为施工材料乳化沥青由谁提供。本案工程已经验收合格并投入使用，根据现有证据足以排除金利公司、李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司提供乳化沥青的可能性。关于谁提供乳化沥青的问题，李术尧的主张一直变化。在一审开庭时，李术尧提供《沥青销售合同》及过磅单，主张全部乳化沥青由其提供；在弘达公司出示有李术尧工作人员签字确认的《沥青出库计量单》后，又改口主张除此之外的乳化沥青由其提供；在二审中又主张全部乳化沥青是核工业长沙中南建设工程集团公司提供；在再审申请中又主张除弘达公司提供的乳化沥青外，其余部分为核工业长沙中南建设工程集团公司提供。李术尧二审主张全部乳化沥青是核工业长沙中南建设工程集团公司提供，可证明李术尧没有直接提供任何乳化沥青。虽然李术尧并未实际采购乳化沥青，但其提供的《沥青销售合同》有核工业长沙中南建设工程集团公司盖章鉴证，证明发包方同意由施工方采购乳化沥青。现有证据足以认定弘达公司至少提供了214吨乳化沥青，李术尧未能提供沥青材料的合格证明以及施工方的签收记录，可以排除核工业长沙中南建设工程集团公司提供乳化沥青的可能性。弘达公司承担本案工程建设，包工包料，只要工程质量合格，使用多少材料与工程价款无关。弘达公司为证明其提供了乳化沥青，提交了部分乳化沥青购销合同、产品质量合格证、增值税发票、运输合同、沥青出库计量单等系列证据。虽然弘达公司未能举证证明已提供其余的乳化沥青，但在举证排除相关方提供乳化沥青的可能性后，根据民事诉讼证据优势原则及高度盖然性原则，足以认定本案工程施工所需乳化沥青均由弘达公司提供。请求驳回李术尧的再审申请。

本院经审查认为，本案是建设工程施工合同纠纷申请再审案件，根据李术尧的再审申请，应重点审查二审判决对案涉工程款的认定是否缺乏证据证明，以及分配举证责任适用法律是否错误。

案涉工程由弘达公司施工完成，工程已竣工并投入使用。弘达公司起诉请求李术尧等连带支付工程款。湖南省岳阳市中级人民法院一审期间组织对案涉工程的工程量及工程造价进行了鉴定。该院依据当事人在《元月17日关于完成沥青数量的证明》中已经确认的工程量，结合鉴定报告确定的单价计算案涉工程款，二审判决予以维持，并无不当。李术尧主张二审判决认定案涉工程款缺乏证据证明的申请理由，不能成立。

李术尧反驳主张，施工所用的大部分沥青由其提供，应从工程款中予以扣除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，也应当提供证据加以证明。李术尧在本案诉讼期间，对其所称沥青来源的说法前后不一，且在接受本院询问时仍不能明确其提供沥青的具体数量。李术尧陈述其与核工业长沙中南建设工程集团公司就案涉工程已进行初步结算，但也未提供相关结算资料。二审判决不支持李术尧的此项抗辩，并无不当。李术尧关于二审法院分配举证责任适用法律错误的申请理由亦不能成立。

综上，李术尧的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回李术尧的再审申请。

审判长　　黄西武

审判员　　张颖新

审判员　　江显和

二〇一九年十一月十五日

法官助理李光琴

书记员谢松珊