海城市景地基业有限公司、沈阳北方建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申4900号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海城市景地基业有限公司，住所地辽宁省海城市响堂区箭楼委。

法定代表人：吴凯,该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨凯，辽宁弘扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彦宏，辽宁湘辉律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路143号。

法定代表人：李兴国,该公司董事长。

委托诉讼代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑佳，辽宁成功金盟律师事务所律师。

再审申请人海城市景地基业有限公司（以下简称景地公司）因与被申请人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2019）辽民终846号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

景地公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。事实与理由：（一）2013年10月10日的付款92万元二审法院未认定为已付工程款错误。景地公司提交2013年5月1日曹小兴与李洪伟签署确认的《北方建设A13交接点范围》《A14#楼交接记录》《A15#楼交接记录》《施工图》以及江阴一建公司与曹小兴共同出具的《情况说明》等新证据。可以证明A13、A14、A15#楼工程实际是由北方公司承建后，由李洪伟转给曹小兴继续施工。该笔92万元款项是北方公司委托景地公司代为支付的款项，应该计入本案的已付工程款，且在原一审时双方均认可作为景地公司的已付工程款。（二）农民工工资987405元二审法院未认定为已付工程款错误。景地公司提交在海城市劳动监察局调取的《沈阳北方建筑公司返还民工工资明细表》作为新证据，可以证明景地公司分6笔存入农民工工资保障金2067828元，剩余112595元，后分4笔共计代付农民工工资1955233元。其中后两笔分别为487405元和500000元，合计987405元未予认定，应从本案应付工程款中扣除。（三）20万元保证金二审法院未认定为已付工程款错误。李洪伟签字的用款申请单、汇款凭证、北方公司开具的收据等可以证明2011年11月及2012年5月分别退还保证金10万元，共计退还20万元的事实。（四）2014年2月支付给刘洪军523000元二审法院未认定为已付工程款错误。北方公司出具的《情况说明》可以证明土方由北方公司施工。2012年8月15日北方公司、刘洪军、景地公司签署的《协议书》可以证明案涉523000元在北方公司与景地公司办理结算后，由景地公司直接代为扣除。若结算款余额不足则由景地公司在北方公司案涉其它项目工程款中扣除。2014年1月8日《领据》可以证明523000元已经由景地公司用现金方式支付给刘洪军。2014年1月8日《情况说明》证明刘洪军用523000元工程款购得景地公司的4个车位及尚欠77000元工程款的事实。且原一审庭审中双方在举证质证时均认可此523000元属应扣款项。（五）借款利息444667元二审法院未认定为已付工程款错误。李洪伟是案涉项目的负责人（原一审的代理人），借款由项目部使用，《借款协议书》证明借款期间2011年12月20日至2012年6月30日，《还款承诺书》证明北方公司2012年6月20日借款到期前无法清偿借款作出的付利息和在工程款中扣除的承诺，《委托书》证明2013年9月23日确认无息借款到期后，300万借款按月息1%计算给付利息378天共计37.8万元，之后偿还200万元，剩余100万元按月息1%计算给付利息200天共计6.6667万元，两项合计444667元。该利息的形成是原借款合同逾期后发生的借款利息约定,其行为后果应对北方公司产生拘束力。（六）代付混凝土款130万元二审法院未认定为已付工程款错误。2013年7月11日北方公司、景地公司、鞍山畅业建筑材料有限公司签署了《会议纪要》，约定该130万元付款义务由景地公司承担，之后冲抵工程款，双方并未形成委托代付关系。二审判决后,鞍山畅业建筑材料有限公司发来就该130万元的《催收通知单》，表明该笔债务已发生转移。且一审庭审中法官提出“双方是否确认该130万元若以后发生债权、债务由被告承担，与原告不发生关系”的问题，双方均答“认可”。（七）原审判决认定的施工水、电费未按《建设工程施工合同》约定及海城市规划委员会文件规定由北方公司承担，而按鉴定报告中的定额水电费予以扣除，少扣除76万余元。合同中明确约定了收费文件及标准。根据海城市规划委员会办公室文件《关于印发基建水费收缴有关规定的通知》（海规委办字[2009]29号），水费是以建筑结构确定单价，按照相应的建筑面积收取的，景地公司亦是按该规定垫付缴纳水费463250.18元。（八）二审判决认定案涉工程A1#-A3#、B2#-B6#、一期地下车库增加人工费30%（即3962202.6元）没有事实依据和法律依据。案涉工程系通过招投标方式签署《建设工程施工合同》，北方公司具备相应的建设资质，且工程没有进行设计变更，均是依据施工图纸进行施工，不存在造型复杂问题。《建设工程施工合同》合法有效，人工费应依合同计算。北方公司是在严重超过合同约定工期的情况下施工的，后果应自行承担。北方公司与景地公司未就人工费增加达成修改合意，“情况属实”字样依法不具有修改合同的效力，更不能因此对景地公司产生拘束力。北方公司也自始至终未能向法院提供B2#-B6#的施工档案，且没有提供增加人工费的签证。（九）原判决超出北方公司的诉讼请求。北方公司在一审诉请中并未要求退还保证金也并没有主张利息，且根据合同约定，该笔保证金不应予以退还。（十）本案诉讼费用和鉴定费用负担明显不合理。

北方公司提交意见称，（一）关于2013年10月10日的92万元，借据中明确载明该笔款项汇入江阴一建公司，曹小兴是景地公司指定的实际施工人，挂靠江阴一建公司施工，曹小兴的工程款是通过北方公司向其支付，景地公司汇入江阴一建公司的款项不能作为北方公司的工程款。《北方建设A13交接点范围》等文件材料，与案涉工程无关，且不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定，不属于新证据。曹小兴与景地公司存在利害关系，江阴一建公司和曹小兴的《情况说明》不能作为定案依据。（二）关于农民工保证金987405元，项目是北方公司承建，但实际施工人由景地公司指定及结算，景地公司未提供农民工发放明细，北方公司不应承担该笔费用。景地公司提供的相关证据不是新证据。（三）关于2014年2月的523000元，景地公司主张523000元为基坑土方工程款并已与第三方按实际结算，但在原审中双方已经明确在鉴定的工程造价中不包括土方工程，该款不应计入景地公司的已付工程款。（四）关于借款利息444667元。景地公司和北方公司签订的《借款协议》第四条和第五条中明确约定“无息”和如未按期归还在工程款中扣除，因此对借款的利息约定属于变更合同约定，也应当由北方公司盖章确认，李洪伟无权代表北方公司变更合同内容，不能据此认定北方公司承担责任。（五）关于130万元混凝土款。2013年7月11日《会议纪要》中明确记载“约430万元”，并载明以结算书为准，亦即没有确定混凝土的准确价格。《会议纪要》属于代付性质，不是三方债务转移协议。景地公司再审提供的《催款通知单》不符合法律规定，不是新证据，不具有改变三方法律关系的作用。（六）关于水电费问题。景地公司将整个工程的水电费进行主张未加区分，原审按照定额予以扣除已经有利于景地公司，其该项理由不能成立。（七）关于A1#-A3#楼、B2#-B6#楼和地下车库人工费增加问题。景地公司对A1#-A3#楼、B2#-B6#楼属于造型复杂的事实是认可的，只是景地公司所属的集团公司没有答复。景地公司的阮建平和监理高德福签字确认“情况属实”，北方公司申请调整人工费和增加施工人员赶工费合情合理，原审认定正确。（八）关于保证金20万元。景地公司主张返还履约保证金20万元系在再审过程中提出，不属于案件审查范围。其次，景地公司提供的证据不能证明其返还的履约保证金与北方公司主张的为同一笔。（九）关于工程款利息，二审法院认定正确。案涉工程在2012年年底均已交付，景地公司占用应付而未付的工程款，实际取得了相应利益，二审法院以起诉之日判决利息并无不当。（十）本案诉讼是由于景地公司拒绝、拖延结算引起的，诉讼费用、鉴定费应当由景地公司承担。（十一）景地公司因本案工程已经另案起诉北方公司工程逾期竣工及维修费责任的诉讼，并且查封北方公司账户资金1000余万元，给北方公司造成重大经营困难。

申请再审过程中，景地公司提交以下新证据：1.《北方建设A13交接结点范围》《A14#楼交接记录》《A15#楼交接记录》《施工图》以及江阴一建公司与曹小兴共同出具的《情况说明》，拟证明北方公司用92万元清偿了A13-A15#楼的工程款，景地公司受北方公司委托进行该笔付款，该笔92万元款项应由北方公司承担。2.北方公司返还农民工工资明细表。拟证明海城市劳动监察局动用了景地公司1955233元为北方公司李洪伟项目发放农民工工资。3.《催收通知单》，拟证明代付混凝土款130万元应认定为工程款。4.《海城市水务集团有限公司证明》《海城市规划委员会办公室文件关于印发基建水费收缴有关规定的通知》、汇款凭证及发票，拟证明水费不应按照定额标准计算，应按海城市规划委员会文件规定的计收标准确定水费金额。

北方公司质证称，对证据1的真实性有异议，曹小兴挂靠在江阴一建，是景地公司指定的施工人，与景地公司存在利害关系，且案涉工程与A13-A15#楼工程无关，证据不具有关联性。对证据2的真实性有异议，案涉工程除北方公司自行施工外，还有曹小兴施工的工程，均以北方公司的名义在劳动局备案，不能证明欠薪工程是否是案涉工程。对证据3的真实性有异议，在没有确定混凝土总价和景地公司是否已经履行的情况下，《催款通知单》不具有改变三方法律关系的作用。对证据4的真实性有异议，不属于新证据，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款8.1约定按照产生的水费数额由北方公司承担。

本院经审查认为，景地公司申请再审的理由不能成立，分析评判如下：

（一）关于92万元是否应从本案应付工程款中扣除的问题。经原审查明，虽然李洪伟签字的借据标示预付北方公司工程款，但此后景地公司按借据上载明的账户分两笔将该款汇入“左岸城邦”项目的另一施工承包单位江阴一建公司，而另案曹小兴在起诉状中亦陈述了景地公司开发建设是以北方公司名义办理施工及招投标手续和竣工备案手续，景地公司实际把B1#、A12#楼工程发包给了江阴一建公司，江阴一建公司又交由曹小兴施工，A13#、A14#、A15#楼工程是景地公司直接交由曹小兴施工，工程款是先后经北方公司和江阴一建公司再付给曹小兴。由此可见，该92万元工程款并非是景地公司支付给北方公司本案施工工程范围内的工程款，而是以预付北方公司工程款名义支付“左岸城邦”项目其他工程的款项。景地公司申请再审提供的相关证据不能证明该笔92万元指向的内容为本案案涉工程范围，故本院不予以采信。二审法院认定该笔款项不应计入景地公司本案的已付款，并无不当。

（二）关于农民工工资保障金987405元是否应从本案应付工程款中扣除的问题。海城市劳动保障监察大队2012年10月24日《关于动用农民工工资保障金的通知》载明动用景地公司农民工工资保障金50万元、2013年1月24日《关于动用农民工工资保障金的通知》载明动用景地公司农民工工资保障金487405元、海城市劳动监察局2013年1月25日《启用农民工工资保证金审批表》载明动用487405元、海城市劳动监察局2014年1月24日《启用工资保证金审批表》载明动用50万元，但结合2013年1月25日《沈阳北方建设股份有限公司返还民工工资明细表》上载明的是“海岸左岸城邦工地”，该笔487405元农民工工资保障金不能证明系发放案涉工程的农民工工资。2014年1月28日《沈阳北方建设股份有限公司返还民工工资明细表》上载明的是“左岸城邦A区1、2、3、B区3、4、6号楼工地”，仅此一页上农民工工资数额即为589800元，与劳动监察部门决定启用保障金的通知动用的数额50万元不相符。景地公司既没有提供实际代付案涉农民工工资的真实有效的发放明细表，也未能提供北方公司或李洪伟委托其代付案涉农民工工资并从北方公司工程款中扣除的委托书，故景地公司就该987405元保障金没有充分证据证明已实际用于支付案涉工程的农民工工资或可从本案应付工程款中扣除。二审法院认定该987405元保障金不能从本案应付工程款中扣除，并无不当。

（三）关于20万元履约保证金是否应从本案应付工程款中扣除的问题。景地公司内部的用款申请单载明的从工程进度款中扣除履约保证金20万元的内容，并不能证明景地公司已实际履行向北方公司退还20万元履约保证金的事实。2012年5月18日北方公司出具的《收款收据》上虽载明收到“退履”“十万元”字样，但不能证明该笔10万元是否是案涉工程范围内的履约保证金。2012年5月22日付款方记账凭证上虽显示景地公司向北方公司转账10万元，但因未注明款项内容，亦不能认定为系返还履约保证金。故二审法院认定20万元履约保证金未退还，不能从本案应付工程款中扣除，并无不当。

（四）关于刘洪军施工的剩余土方款523000元是否应从本案应付工程款中扣除的问题。经审查，2011年7月景地公司与北方公司签订的左岸城邦一期地下车库工程的《建设工程施工合同》第三节专用条款第七条“合同价款与支付”第23.2（6）条约定，“本工程基坑土方开挖由承包人负责，开挖出的砂子由承包人自行处理，杂土及种植土按发包人指定的地点分类堆放；土方开挖及转运的费用由承包人自行负责，该项工程不再单独计取费用进入工程结算，与开挖处理砂子产生的价差部分由承包人一次性支付20万元给发包人，该笔款项由发包人在承包人工程结算总款中扣除。”根据上述合同约定，结合本案鉴定中确定的北方公司施工部分工程总造价中并不含土方工程款，景地公司主张在本案工程款中扣除该款，依据不足。二审法院认定该笔523000元土方工程款不能从本案应付工程款中扣除，并无不当。

（五）关于借款利息444667元是否应从本案应付工程款中扣除的问题。北方公司与景地公司曾就借款事宜签有正式的《借款协议》，该协议明确借款无息，若不能按期归还借款，景地公司有权从北方公司实际结算的工程款中扣除本金。该《借款协议》盖有景地公司和北方公司公章，并有北方公司法定代表人签字，而李洪伟虽为北方公司案涉项目部的施工负责人员，但在没有北方公司就该借款事宜明确授权或追认的情况下，其在上述《借款协议》签订后出具与《借款协议》内容相矛盾且不利于北方公司的《委托书》的行为，依法对北方公司不产生拘束力；景地公司对有别于其他事宜的该借款问题，也应该知道未取得明确授权的李洪伟实施不利于北方公司的行为不能代表北方公司。故上述借款利息444667元，在北方公司不认可的情况下不应计入景地公司对北方公司的已付款。二审法院认定借款利息444667元不能从本案应付工程款中扣除，并无不当。

（六）关于130万元混凝土款是否应从本案应付工程款中扣除的问题。2013年7月11日《会议纪要》中约定“关于有关李洪伟施工队在工程中所欠鞍山畅业建筑材料公司商砼、砖款约430万元的问题，北方公司同意由景地公司直接支付给商砼公司100万元，余款由景地公司代为支付，但每次转款须经李洪伟签字认可。”现景地公司申请再审提供鞍山畅业建筑材料公司于2019年7月1日出具的《催收通知单》作为新证据，但该《催收通知单》仅能证明鞍山畅业建筑材料公司向景地公司针对该混凝土款130万元进行了催收。在2013年7月11日《会议纪要》中景地公司与北方公司虽约定代付，但景地公司实际并未在合理期间予以代付，即该款项并未实际发生，这是本案不争的事实。而景地公司主张就该款项已发生债权转移，缺乏证据证明，没有事实根据。故二审法院认定混凝土款130万元不能从本案应付工程款中扣除，景地公司就该款项亦有权不再代付，并无不当。

（七）关于景地公司垫付水费467874.3元及电费850508元是否应从本案应付工程款中扣除的问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款8.1.2约定“施工用水由承包人自行解决”，“当月水费、电费、通讯费由承包人自行交纳和承担。”故景地公司主张由北方公司承担案涉工程水费、电费有合同依据。但景地公司提交的水电费交费凭证系对整个“左岸城邦”小区工程施工及生活水电费的总体交纳，无法区分哪部分为案涉工程施工过程中产生的水电费。在此情况下，二审法院认定景地公司单方计算应扣除的水电费依据不足，应按鉴定报告中的定额水电费数额予以扣除，公平合理，并无不当。

（八）关于案涉工程人工费增加的问题。案涉工程Al#、A2#、A3#楼人工费增加款1311889元，B2#、B3#、B4#、B5#、B6#楼人工费增加款3360696元，地下车库人工费增加款1931086元，是造价鉴定意见中的争议款项。Al#、A2#、A3#楼及B2#-B6#楼工程造型复杂，属于客观事实，且双方当事人签署会议纪要亦说明景地公司曾认同案涉工程造型复杂，应增加人工费，只是双方最终未能就人工费增加的金额或人工费增加的计算方式协商达成一致意见。本案诉讼中，北方公司申请按照同类别墅价格调整人工费，即在人工费定额基础上上浮50%，鉴定机构据此计算出A1#、A2#、A3#楼人工费增加款l311889元、B2#-B6#楼人工费增加款3360696元。北方公司主张地下车库人工费增加款的发生，是基于地下车库施工正值秋季之初，又遇中秋节、国庆节，北方农民工都要返乡过节、收地，这期间人工费大幅度增长，而为赶工期又必须多投入施工人员加班完成施工任务。2013年3月28日、2013年4月1日，景地公司驻工地工程师及代表阮建平、高德福等分别在北方公司报送的含有多投入施工人员需增加人工费的两份《情况说明》中签署了“情况属实”的意见。鉴定机构依据北方公司的申请计算出地下车库人工费增加款1931086元。由此可见，北方公司主张上述三项人工费增加款项具有事实根据，也符合交易惯例，双方的会议纪要内容、咨询及签证行为亦表明景地公司应给付人工费增加款。由于工程造型复杂的人工费增加标准缺乏具体的文件依据，为赶工期多投入的施工人员的数量及发放的工资金额当时景地公司未做具体确认，二审法院根据本案实际情况，酌定在人工费定额基础上上浮30%计算因案涉工程造型复杂应增加的人工费，符合公平、合理的原则，并无不当。景地公司申请再审称案涉工程人工费不应增加，理由不能成立。

（九）关于原审是否超出诉讼请求范围的问题。景地公司主张北方公司的诉讼请求并未要求退还保证金也并未主张利息，二审法院对此进行判决超出诉讼请求范围。经审查，北方公司施工的三部分案涉工程已竣工验收合格并交付使用，而且北方公司自2012年4月开始就已陆续向景地公司提交了案涉工程的工程款结算资料，至2013年12月25日本案起诉之时，已超过一年时间，案涉工程仍未结算完毕，未形成决算，确已超出合理的结算期间。实际上，双方就工程款结算金额存在的争议已难以自行解决，而双方对于景地公司支付竣工结算工程款的日期并无直接具体的约定。此种情况下，不能因案涉工程结算的拖延而判令景地公司按合同约定的标准承担逾期支付工程款的违约金。但是，无论如何，案涉工程自竣工交付至今已六年多时间，自本案起诉至今也已五年多时间，景地公司未及时支付尚欠的工程款已致北方公司形成应得的工程款利息这一法定孳息的损失。显然，景地公司对该工程款利息应承担给付责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，景地公司最迟应于北方公司起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付其尚欠工程款的利息。二审法院对此认定合理，并无不当。

（十）关于本案诉讼费用、鉴定费用的分担。原审法院按照《诉讼费用交纳办法》的规定和案件具体情况，确定双方应予负担的诉讼费用以及鉴定费用，诉讼费用、鉴定费用的分担并非再审审查范围，景地公司申请再审的该项理由不能成立。

综上，景地公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回海城市景地基业有限公司的再审申请。

审判长　　宋春雨

审判员　　张代恩

审判员　　仲伟珩

二〇一九年十二月十六日

法官助理汤化冰

书记员刘美月