北京建工集团有限责任公司海南分公司、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4928号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京建工集团有限责任公司海南分公司。住所地：海南省海口市海甸岛沿江三东路中大公寓20楼3单元401。

负责人：冯晓杰，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：范在峰，北京市时代九和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志聪，北京市时代九和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：黄进涛。

二审上诉人、一审被告：北京建工集团有限责任公司。住所地：北京市西城区广莲路1号。

法定代表人：樊军，该公司董事长。

二审被上诉人、一审被告：海口明光旅游发展有限公司。住所地：海南省海口市滨海大道南洋大厦1202-1203室。

法定代表人：吕光，该公司董事长。

二审被上诉人、一审被告：海口明光大酒店有限公司。住所地：海南省海口市琼山区南海大道9号明光大酒店五楼。

法定代表人：弭奎，该公司执行董事兼总经理。

再审申请人北京建工集团有限责任公司海南分公司（以下简称北建海南分公司）与被申请人黄进涛及二审上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工）、二审被上诉人海口明光旅游发展有限公司（以下简称明光旅游公司）、海口明光大酒店有限公司（以下简称明光酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）最高法民终611号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

北建海南分公司申请再审称，有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销原审判决；2.驳回黄进涛对北建海南分公司、北京建工的全部诉讼请求。具体理由如下：1.二审法院认定北建海南分公司与黄进涛为转包关系缺乏证据证明。北建海南分公司与黄进涛是挂靠关系，黄进涛与明光旅游公司和明光酒店公司形成了事实上的施工合同关系。黄进涛的抵房行为、消费签单、开设酒吧等抵偿工程款行为充分说明，明光酒店公司、明光旅游公司已明知黄进涛是案涉工程的实际控制人、挂靠人，其认可黄进涛的挂靠身份，并自愿与黄进涛进行交易。2016年5月30日《停工前工程结算协议》及2015年9月10日《续建工程欠款确认书》亦证明黄进涛与明光酒店公司、明光旅游公司形成了事实的合同关系。黄进涛在案涉工程施工中，组织的项目管理人员与北建海南分公司均无劳动合同、工资、社会保险关系，符合住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条、第十一条的挂靠情形，应认定北建海南分公司与黄进涛为挂靠关系。二审法院认定黄进涛既是北建海南分公司项目经理，又是案涉工程的实际施工人。如认定黄进涛为北建海南分公司的项目经理，其行为属于职务行为，则黄进涛不应向北建海南分公司主张工程款，也无权主张工程款。如认定北建海南分公司和黄进涛之间属于转包合同关系，则二者之间属于外部关系。黄进涛在案涉工程中是以北建海南分公司分支机构的名义进行施工的，北建海南分公司与黄进涛无法形成转包关系。2.二审法院认定北建海南分公司与黄进涛形成转包关系，未经双方当事人辩论，剥夺北建海南分公司的辩论权。如认定双方为转包关系，因黄进涛在诉前从未向北建海南分公司主张过工程款，诉讼时效已过。即使构成转包关系，原审法院亦未就“结算协议价”的构成予以审查。在转包关系下，黄进涛不应从违法行为中获取利润。3.原判决适用法律确有错误，明显违背立法宗旨。挂靠关系下，实际施工人的清偿责任承担应由发包人承担，挂靠人应向发包人主张工程款，而不应向被挂靠人主张。一审判决认定北建海南分公司与黄进涛是挂靠关系是正确的，二审判决认定北建海南分公司与黄进涛是转包关系且需北建海南分公司承担责任，明显有误。二审中，黄进涛将证据35至证据238撤回，该部分证据经过质证且可以证明北建海南分公司与黄进涛是挂靠关系，在北建海南分公司未同意的情况下，二审法院允许其撤回，明显错误。

本院经审查认为，关于本案是否有新证据足以推翻原判决的问题。北建海南分公司申请再审中作为新证据提交的，是黄进涛于一审中提交的证据35至证据238，拟证明北建海南分公司与黄进涛是挂靠关系。本院认为，该部分证据已于一审中由黄进涛提交，并经双方当事人质证，北建海南分公司提交的证据材料不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条对新证据的规定，且不足以推翻原判决，本院不予采信。

关于北建海南分公司与黄进涛是何种法律关系性质的问题。本案中，北建海南分公司与明光旅游公司签订《地下室工程承包合同》《主体工程承包合同》后，与海涛实业公司签订《地下室分包合同》《主体工程分包合同》，约定海涛实业公司承担北建海南分公司在上述合同中的全部责任和义务。北京建工与明光酒店公司签订《续建工程总包协议》后，北建海南分公司与汕头建筑海南公司签订《续建工程分包合同》，将上述工程分包给汕头建筑海南公司。双方当事人均认可案涉工程由黄进涛实际垫资并完成施工。二审法院认定北京建工或北建海南分公司将由其承揽的明光大酒店相关建设工程，通过分包的方式转包给黄进涛实际控制的企业进行施工，双方构成事实上的违法转包关系，并无不当。案涉工程经验收为合格工程，各方当事人对案涉工程停工前及续建工程的欠款数额均未提出异议。原审法院认定北京建工、北建海南分公司作为违法转包的合同当事人，应对黄进涛承担清偿责任，并无不当。现北建海南分公司主张原审法院未就“结算协议价”的构成予以审查，黄进涛不应在转包关系下获取利润，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审法院程序上是否有误的问题。北建海南分公司主张二审法院认定北建海南分公司与黄进涛形成转包关系，未经双方当事人辩论，剥夺北建海南分公司的辩论权。经查阅原审卷宗，黄进涛主张停工前工程构成违法分包的同时也构成非法转包，续建工程为非法转包，而北建海南分公司则主张案涉工程既非转包也非分包，而构成挂靠关系。双方当事人在庭审中均充分发表意见并多次辩论。故，北建海南分公司主张二审法院剥夺北建海南分公司的辩论权，无事实依据，本院不予支持。北建海南分公司亦主张原审法院同意黄进涛撤回已完成质证的证据。经二审查明，黄进涛提交的证据均在一审卷宗，北建海南分公司的该项主张与事实不符。原审法院认定黄进涛是否依据相关证据提出主张，系其处分诉讼权利的行为，并无不当。

关于本案是否超过诉讼时效的问题。北建海南分公司主张，即使认定双方为转包关系，因黄进涛在诉前从未向北建海南分公司主张过工程款，本案已过诉讼时效。本院认为，《续建工程欠款确认书》《停工前工程结算协议》分别于2015年9月10日、2016年5月30日签订，各方当事人确认停工前和续建工程欠款的具体数额，黄进涛于2017年7月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，且北建海南分公司在一审、二审中均未就诉讼时效问题提出抗辩，现于申请再审程序中提出，本院不予支持。

综上，北建海南分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回北京建工集团有限责任公司海南分公司的再审申请。

审判长　　王云飞

审判员　　陈　佳

审判员　　张能宝

二〇一九年十一月二十九日

法官助理马赫宁

书记员舒蕊