四川益民置业有限公司、谭芸建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5021号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川益民置业有限公司，住所地四川省阆中市。

法定代表人：王仕琪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周波，四川和睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈力，四川和睿律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：绵阳市安达建设工程有限公司，住所地四川省绵阳市。

法定代表人：杨辉，该公司总经理。

一审第三人：谭芸，女，1972年4月4日生，汉族，住四川省广汉市。

一审第三人：陈雨蝶，女，1999年1月18日生，汉族，住四川省广汉市。

一审第三人：黄祖韵，女，1945年2月20日生，汉族，住四川省广汉市。

再审申请人四川益民置业有限公司（以下简称“益民公司”）因与被申请人绵阳市安达建设工程有限公司（以下简称“安达公司”），一审第三人谭芸、陈雨蝶、黄祖韵建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

益民公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定申请再审。事实与理由：1.《建设项目工程总承包合同》（以下简称“《承包合同》”）签订时，本案工程已不属于“必须招标”的范围，本案工程未招标不影响《承包合同》的效力。二审判决认定本案《承包合同》无效属适用法律错误。2.二审判决以“原审法院对《承包合同》系无效合同的认定正确但理由有误”为由，认定“《承包合同》因未进行招投标导致合同无效”，却未就此向双方当事人释明、要求变更诉讼请求或发回重审，系严重程序违法。3.二审判决“工程结算总价不予下浮”属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的情形；对被申请人已完工部分，应当按照《承包合同》中约定的结算条款进行结算。4.被申请人违反合同约定将本案工程非法转包，且工程质量不合格，对案涉工程项目不应享有建设工程优先受偿权。5.被申请人非法转包导致本案纠纷的产生，因此鉴定费、财产保全费、案件受理费应由被申请人承担。

安达公司等未提交意见。

本院经审查认为，益民公司的再审申请事由不能成立。

一、关于《承包合同》的效力问题

首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国院务院批准。故原国家发展计划委员会经国务院批准后于2000年5月1日颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，应当作为审查合效力的依据。案涉工程为商品住宅，属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定的关系社会公共利益和公共安全，必须进行招标的范围。

其次，2014年7月1日《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》中关于“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包”的规定仅为改革试行意见，且并未明确对非国有资金投资的所有项目，尤其是涉及社会公共利益、公共安全的项目都放开招投标的要求。

第三，虽然经国务院批准，由国家发展和改革委员委公布的《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起施行，原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，但本案当事人2014年11月1日签订《承包合同》时原规定仍属有效，故二审判决认定本案《承包合同》因违反招标投标法禁止性规定无效，适用法律并无不当。

益民公司提出合同无效的原因是由于安达公司非法转包所致，但该主张并无证据证明。至于其主张二审法院在审查认定案涉《承包合同》无效后，未向当事人释明变更诉讼请求的问题，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由。

二、关于工程款的结算问题

益民公司主张按照合同约定，因安达公司原因导致合同终止，工程总价应当按10%比例下浮；即便安达公司做完全部工程，经验收合格后工程总价也应下浮7%。但10%的下浮比例系根据合同约定承担违约责任的方式之一,现《承包合同》为无效合同,益民公司主张按违约责任下浮工程款并无事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一、二审法院综合全案情况，考虑到安达公司仅施工了前期部分工程，且前期施工难度大于后期，结合前期、后期投入与产出的比例，工程款进度款支付的情况，双方的过错程度以及公平原则，综合认定工程结算总价不予下浮并无不当。

三、关于工程价款优先受偿权的问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，安达公司作为案涉工程的承包人，有权主张优先受偿权。益民公司主张安达公司因违法转包而不享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据。其主张安达公司修建的工程不合格，但其提交的鉴定结论系单方委托，不能实现其证明目的。益民公司主张安达公司行使优先受偿权的工程范围应仅限于其建设的下欠工程款的特定工程，但案涉建设工程竣工后具有物的整体性，无法就部分工程进行拍卖、变卖。而安达公司享有优先受偿权的范围仅限于其应收工程款范围，与其退场后的施工单位权益并无冲突，故原判决对于安达公司享有优先受偿权的范围认定并无不当。

此外，关于鉴定费、财产保全费、案件受理费的负担问题亦不属于法律规定的再审申请事由。

综上，益民公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川益民置业有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年十一月十五日

书记员　隋艳红