巴中华德建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申5027号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：巴中华德建筑劳务有限公司，住所地四川省巴中市江北大街20号楼。

法定代表人：刘毅，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘智勇，该公司职员。

委托诉讼代理人：赵建民，北京市亚太律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。

法定代表人：倪道仁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李静，河北港博律师事务所律师。

再审申请人巴中华德建筑劳务有限公司（简称巴中华德公司）因与被申请人中兴建设有限公司（简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018）冀民终312号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

巴中华德公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定，应予再审。主要事实和理由是：（一）原审法院关于工程造价的认定存在大量漏项，鉴定报告对巴中华德公司施工的工程量存在未计或少计的问题，属于遗漏巴中华德公司诉讼请求。1.案涉工程主体已完成，给排水工程和采暖工程穿楼板钢套管随主体预埋，鉴定报告对该两项费用未作认定。2.强弱电预埋工程存在工程量差异，鉴定报告认定的工程量比实际施工的工程量少；金属管道预埋需做防腐处理，鉴定报告对此未作认定。3.钢筋工程量依据秦皇岛五兴房地产有限公司（简称五兴公司）与中兴公司于2007年5月6日签订的补充协议，应当据实调整，但鉴定报告对马凳筋、梯子筋、定位筋及安装预埋穿筋盒未予计量，少计算钢筋165吨。4.依据五兴公司与中兴公司的补充协议，塔吊及施工电梯应当据实结算，但鉴定报告未予据实调整。（二）鉴定计价标准错误。依据巴中华德公司与中兴公司签订的建筑工程施工合同第十七条的约定，合同价款的计算按照总包合同双方认可的施工图预算下浮计取，故鉴定应按施工图预算中的价格作为计价标准，但鉴定报告是以2003定额作为计价依据，仅是取费费率及部分材料价格参考施工图预算，导致工程总价款降低约150余万元。（三）原审判决关于扣除项目的认定存在错误。1.施工合同第十七条约定，所有项目相关费用及相关税金由巴中华德公司自理或中兴公司代收代缴。该约定显然指巴中华德公司应承担的税金由巴中华德公司自理，并非是指巴中华德公司应承担中兴公司本应承担的税金。二审法院在工程总造价中扣减3.5%的税金既不符合合同约定，也不符合相关税法的规定。2.对于中兴公司提交的有争议的三张领料单，没有巴中华德公司代表签字的原件，与巴中华德公司留存的钢材出库单亦不相符，原审法院在工程造价中多扣除了447.601吨钢材款1737004.1元。3.施工现场钢材遗留量为220.49吨，加上巴中华德公司未领取上述三张领料单涉及的447.601吨钢材，故本案不存在甲供钢材超供的问题，巴中华德公司自然不应支付超供部分利息。4.施工合同仅约定巴中华德公司交纳50万元报建费用，且该50万元是针对合同约定的全部工程，双方中途解除合同，后续工程巴中华德公司未施工，也未取得工程款，仅应承担施工部分工程报建费，原审法院判令巴中华德公司承担全部工程报建费614932元错误。5.关于塔吊配件费35390元不应由巴中华德公司承担，此费用系中兴公司与塔吊公司之间的借款，与巴中华德公司无关。（四）原审法院认定的租赁费总额中超过一半是在巴中华德公司退场后发生的，该部分费用不应由巴中华德公司承担。巴中华德公司提交了施工期间支付租赁费的凭证，原审法院未予认定错误。

中兴公司提交意见称：（一）原审判决认定事实的证据确实充分，不存在巴中华德公司所称的遗漏诉讼请求问题。1.巴中华德公司施工的预埋件质量差，造成大量整改和返工，相关维修整改和返工的费用应在造价中扣除。2.原审中鉴定机构关于钢筋数量的认定正确。在案涉项目施工过程中，中兴公司与五兴公司未达成任何一份补充协议，巴中华德公司提及的2007年5月6日补充协议只是过程行为，未达成一致。原审中鉴定机构依照中兴公司与五兴公司合同纠纷案件鉴定结论计取钢筋用量，不存在少算问题。3.鉴定机构按照中兴公司与五兴公司合同纠纷案件鉴定结论认定塔吊基础和施工电梯基础部分造价正确，巴中华德公司请求按实计取不符合合同约定。（二）中兴公司与五兴公司在案涉项目招投标中约定，合同造价以2003定额为造价核算标准，故巴中华德公司与中兴公司之间也应以2003定额作为结算标准。（三）中兴公司与五兴公司合同纠纷案已结案，相关税金已按国家规定全部缴纳，巴中华德公司在实际施工过程中从未履行缴纳税金的义务，该项目税金均由中兴公司代扣代缴。依据双方合同约定，该项目税金由巴中华德公司承担，故该部分款项应从巴中华德公司工程款中扣除。（四）原审判决关于甲供钢材领用数量、超供利息、代购利息的认定符合事实和双方合同约定。巴中华德公司诉称的447.601吨钢材均由其授权委托人于扬州签收。（五）依据双方合同约定及国家相关法律规定，该项目报建费用应由巴中华德公司承担。巴中华德公司中途撤场，给中兴公司造成极大损失，其应当承担合同约定的全部报建费用。（六）因巴中华德公司不能按时支付塔吊租赁费，塔吊租赁商需要购买配件，中兴公司借款给塔吊租赁商，并商抵巴中华德公司租赁费，故该塔吊配件费应从巴中华德公司工程款中扣除。（七）原审判决关于巴中华德公司应承担的租赁费的认定符合事实和法律规定。该部分费用均为巴中华德公司施工过程中产生的租赁费、违约金等。中兴公司在巴中华德公司不按约定履行交接、盘点义务的情况下，代为清理、归还租赁物，因此而产生的清理费、运输费及租赁损失等，均应由巴中华德公司承担。综上，请求驳回巴中华德公司的再审申请。

本院经审查认为：（一）关于巴中华德公司主张的未计或少计工程款项目问题。巴中华德公司主张给排水工程和采暖工程穿楼板钢套管随主体预埋，鉴定机构回复认为穿楼板钢管常规是随管道施工完成而不是预埋且鉴定资料中没有已预埋的证据，原审法院考虑到巴中华德公司未能提供证据证明已预埋套管，对其计取该部分费用的主张未予支持，并无不当。巴中华德公司主张，强弱电预埋工程存在工程量差异，鉴定报告认定的工程量比实际施工的工程量少，鉴定机构回复称巴中华德公司在一审期间已派员到鉴定机构对工程量进行核对，原审法院考虑这一情况，结合巴中华德公司未能提供充分证据证实该部分工程量少算的具体情况，对其此点主张未予支持，亦无不当。关于巴中华德公司主张的金属管道预埋做防腐处理费用，鉴定机构回复称巴中华德公司在其主张的费用明细表中对此未予主张，故原审法院未将此项费用计入工程造价，亦无不当。巴中华德公司主张，钢筋工程量应当据实调整，鉴定报告对马凳筋、梯子筋、定位筋及安装预埋穿筋盒未予计量，少计算钢筋165吨。鉴定机构回复称，巴中华德公司在一审期间已派员对钢筋工程量进行了核对，且鉴定意见书中的钢筋工程量是在作为合同价形成依据的投标报价中相应工程量基础上扣除未完工程的钢筋数量并对变更、洽商等涉及的钢筋数量进行了调整得出的。虽然五兴公司与中兴公司于2007年5月6日签订的补充协议中明确涉及钢筋工程量等项目双方同意以洽商的形式进入竣工决算，但当事人提供的资料中没有钢筋数量误差调整的洽商资料，故鉴定不应该调整所谓的差量。由此可见，原审法院采信鉴定结论，对巴中华德公司该项主张未予支持，并无不妥。巴中华德公司主张，依据五兴公司与中兴公司的补充协议，塔吊及施工电梯应当据实结算，但鉴定报告未予据实调整。鉴定机构回复称，虽然五兴公司与中兴公司在补充协议中约定该项目以洽商的形式进入竣工决算，但当事人提供的资料中没有该项目调整的洽商资料，故鉴定不应调整所谓的差量。原审法院对巴中华德公司的该项主张未予支持，亦无不妥。

（二）关于鉴定标准问题。巴中华德公司主张，依据施工合同第十七条的约定，合同价款的计算按照总包合同双方认可的施工图预算下浮计取，故鉴定应按施工图预算中的价格作为计价标准，鉴定报告以2003定额作为计价依据，导致工程总价款降低约150余万元。鉴定机构回复称，鉴定过程中经查验中兴公司就案涉项目的投标报价套用的系2003定额，取费费率与形成合同价的投标报价相同，材料价格也是根据合同约定计取，鉴定不存在计价依据错误导致工程总价款降低150余万元的问题。由此可见，原审法院采信鉴定机构意见，对巴中华德公司该项主张未予支持，并无不当。

（三）关于扣除款项问题。案涉施工合同约定，相关税金由中兴公司代扣代缴，二审法院根据鉴定机构出具的工程总造价金额中包含3.45%的税金的答复意见，以及诉讼中巴中华德公司没有提交证据证明其收款后向中兴公司开具过发票，故在工程结算款中扣除该部分税金，并无不妥。巴中华德公司关于二审法院扣除税金错误的主张，不能成立。关于有争议的三张领料单，二审法院综合考虑双方当事人均认可案涉工程钢筋实际由开发商采购和供应，巴中华德公司施工时直接领取，中兴公司在原审中提交了由开发商盖章确认的领料单复印件且领料单上有巴中华德公司施工负责人于扬州的签字，巴中华德公司虽不认可三张领料单，但未能提供反驳的证据等因素，对该三张领料单的真实性予以确认并扣除相应的甲供钢材款，并无不当。巴中华德公司关于原审法院在工程造价中多扣除了447.601吨钢材款1737004.1元的主张，不应支持。关于甲供钢材超供利息，二审法院系根据合同约定及超供钢材量计算得出，巴中华德公司关于不应支付超供钢材利息的主张，亦不应支持。案涉施工合同约定巴中华德公司承担工程开工报建费用，原审法院根据中兴公司已实际缴纳614932元报建费的情况，在巴中华德公司应得的工程款中将该报建费予以扣除，并无不当。巴中华德公司二审上诉未提出报建费扣除错误问题，其申请再审提出报建费应按其施工的工程量进行计算扣除的理由，本院不予审查。关于塔吊配件费35390元问题，原审法院综合考虑塔吊系巴中华德公司施工使用、塔吊租赁合同系中兴公司代巴中华德公司所订等因素，判令巴中华德公司承担该部分费用，亦无不妥。

（四）关于租赁费等相关费用问题。原审法院综合考虑相关租赁合同、采购合同有的是以巴中华德公司名义签订，有的是以中兴公司名义签订，有些租赁期限跨越巴中华德公司离场时间，中兴公司主张的相关费用中包括部分违约金，以及中兴公司将案涉工程违法转包给巴中华德公司，工程管理混乱，在巴中华德公司撤场时就相关遗留问题双方未进行协商，双方均有过错等因素，根据公平原则，对已查明的包括租赁费在内的5463986.54元相关费用，酌定由巴中华德公司承担70%的返还责任，中兴公司承担30%，并无不当。对巴中华德公司关于其退场后发生的租赁费用不应由其承担的主张，本院不予支持。

综上，巴中华德公司提出的再审事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:

驳回巴中华德建筑劳务有限公司的再审申请。

审判长　　潘杰

审判员　　万挺

审判员　　汪军

二〇一九年十二月五日

书记员　　宋健