华升建设集团有限公司、河南西亚斯置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申5067号

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人):华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区菘厦镇。

法定代表人:司焕明，该公司董事长。

委托诉讼代理人:任燕，河南善德律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘芷嫚，河南善德律师事务所实习律师。

被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人):河南西亚斯置业有限公司，住所地河南省新郑市人民路168号。

法定代表人:黄小祎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:刘予龙，河南佳鑫律师事务所律师。

再审申请人华升建设集团有限公司(以下简称华升公司)因诉被申请人河南西亚斯置业有限公司(以下简称西亚斯公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2018)豫民终第535号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华升公司申请再审称，河南省高级人民法院（2018）豫民终第535号民事判决认定基本事实缺乏证据证明、主要证据未经质证、适用法律错误及遗漏诉讼请求，现有新证据足以推翻原判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、十一项规定申请再审。事实和理由：1、2014年7月24日华升公司与西亚斯公司签订的《补充协议2》是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，应作为工程价款结算依据。原二审认定此协议无效不当，缺乏证据证明。（1）2014年1月19日签订的《补充协议》和2014年7月24日签订的《补充协议2》均是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。双方工程款结算应按照协议约定结算。原一审认定《补充协议》《补充协议2》有效正确，原二审认定《补充协议》、《补充协议2》无效错误。《补充协议》《补充协议2》系双方就实际问题所达成的专门协议，不存在违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。（2）原一、二审均是依据《补充协议2》所确定的工程款来判决的。《补充协议》《补充协议2》是双方最后签订的合同，是双方实际履行的合同，也是双方结算的依据。（3）《补充协议2》是双方最终结算协议，有明确法律依据。《补充协议2》是双方最后签订的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款规定，《补充协议2》是最后签订合同，应作为双方结算工程款的依据。（4）涉案工程已竣工验收合格，即使双方所签订的合同均无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，华升公司也有权选择《补充协议2》作为结算工程价款依据。2、西亚斯公司单方制作的6886310元主材调差“价差汇总”不属于民事证据范畴，华升公司不予认可，原审酌定70%主材调差错误。（1）原审将“价差汇总”在判决另查明中认为是证据范畴错误。（2）原审酌情对主材调差以70%计，违背意思自治原则，无视当事人之间的合意，属自由裁量权的滥用。《补充协议》《补充协议2》是双方真实意思表示，是双方合意的结果，双方均应依约履行。原审违背双方的合意，酌情认定主材调差以70%计算与法律、《补充协议2》约定相悖。3、原审存在遗漏及超诉讼请求审理。对《补充协议2》，原一审认为有效，故驳回了西亚斯公司认为无效的诉讼请求、原二审认为无效，但判决中却遗漏了西亚斯公司的反诉请求。（1）双方对工程竣工已结算是没有异议的，只是对结算的依据是《补充协议》《补充协议2》，还是依无效的备案合同产生分歧。没有提起工程款是否结算的诉讼请求，双方也没有请求工程量鉴定，原二审却主动超出诉求审理工程款是否结算错误。原二审一方面认为未结算，另一方面又对《补充协议2》中的结算总额进行确认，自相矛盾。实际上，在《补充协议》中已对涉案工程已完工程量进行了决算，《补充协议2》是最终的决算且是履行的协议。《补充协议》约定西亚斯公司不得以任何理由调减合同价款，即双方同意合同价款13850万元。西亚斯公司向华升公司出具的《承诺书》，对该价款作为结算依据进行了明确。《补充协议》中还约定西亚斯公司向华升公司补偿实际损失600万元。《补充协议》签订之后1500万元的款项的支付是基于对已完成工程量的结算的基础上支付的，对此原一、二审对此协议的履行未作任何说明。《补充协议》也明确约定保留了质保金，原二审认为没有保留质保金是错误的。原二审对双方均认可的《补充协议》《补充协议2》的结算结论不予认可，认为双方未结算是错误的。（2）原一审本诉、反诉中均没提及主材调差款的诉讼请求，原一、二审对此主动审理错误。在西亚斯公司反诉时没有请求主材调差，原一、二审酌定没有任何依据。（3）原二审判决存在遗漏诉讼请求。西亚斯公司的反诉请求中有一项是确认西亚斯公司与华升公司于2011年12月16日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2014年1月19日签订的《补充协议》及2014年7月24日签订的《补充协议2》无效”，原一、二审在审理中对涉案的五个协议的效力均进行了确认，原一审确认前三个协议无效即西亚斯公司反诉诉讼请求主张的第一个协议《建设工程施工合同补充协议》无效，确认后两个协议，即《补充协议》《补充协议2》为有效。原二审在审理中确认五个协议均无效，但是在原二审判决中的第一项却维持了原一审判决的第一项（原一审判决只确认一个协议无效），对西亚斯公司的反诉中诉讼请求中另两个协议无效，原二审判决中未予表述，显然是遗漏了当事人反诉请求。4、原审判决适用法律错误。（1）原二审判决中关于工程款是否结算的问题，适用《建设工程借款结算暂行办法》第十四条规定错误。适用《建设工程借款结算暂行办法》前提是备案合同是有效，本案备案合同无效，不应适用该办法的规定。（2）退一步讲，对于工程款结算问题即使适用《建设工程借款结算暂行办法》的相关规定，也应当适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。《建设工程借款结算暂行办法》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。国家法律法规另有规定的，从其规定”；第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；……（四）其他可依据的材料”。因此，国家法律法规另有规定的，不能直接适用《建设工程借款结算暂行办法》。本案中，双方所签订的《补充协议2》已确定涉案工程价款计算办法，应按照《补充协议2》的约定结算。5、本案有新的证据，足以推翻原判决。华升公司再审期间提交一份新证据，系华升公司与徐林婓、宋卫彬于2012年7月22日签订的《华升建设集团有限公司建设工程项目责任协议书》，从该协议书约定看徐林婓、宋卫彬系涉案工程的实际施工人。本案有新情况出现，且可能推翻原判决，应当再审。6、《补充协议2》是双方真实意思表示，合法有效，西亚斯公司在违约的情况下应当支付约定的违约金，并支付拖欠工程款的利息。违约金不仅有补偿性质，还有惩罚性质，《补充协议2》所约定的违约金属于惩罚性质的违约金，原二审认定原一审计算不当错误的。同时，利息属法定孳息，是可以和违约金同时支付的。西亚斯公司拖欠工程款是事实，应当支付相应的利息。应以应付工程价款为基数，从应付工程价款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

西亚斯公司提交书面意见称，华升公司的再审申请已超过再审申请期限，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予驳回华升公司的再审申请。理由如下：1、华升公司的再审申请已经超过法定申请再审期限，依法应当驳回其再审申请。原二审判决已于2018年12月21日发生法律效力，依法华升公司应当在2019年6月21日前申请再审，根据华升公司的再审申请书落款时间，华升公司申请再审的时间为2019年6月25日，已超过法定申请再审期限。2、华升公司与西亚斯公司于2014年1月19日签订的《补充协议》，系双方在涉案工程施工过程中就涉案工程工期延误责任、华升公司履行总承包义务等事宜形成的补充协议，显然不是涉案工程的结算协议。（1）根据华升公司提供的《工程竣工验收意见表》载明涉案工程竣工验收的时间为2014年6月26日，双方在2014年1月19日签订协议时涉案工程正在施工过程中还未竣工验收，双方显然不可能对涉案工程进行竣工结算。（2）《补充协议》第一条约定“就本协议签订日前的工期延误责任，甲乙双方之间相互放弃向对方主张任何权利。另发包人不得以任何理由调减原合同价款”。在涉案工程未竣工的情况下，本条约定只是双方对工期延误责任的约定，即西亚斯公司不能以工期延误的理由调减原合同价款，因主合同施工范围内的正在施工过程中还未竣工验收，当时双方都还不知最终的主材料是否调增或调减，只有是工程竣工验收根据相关工程结算资料结合进度才能确定合同约定的主材调差。3、华升公司与西亚斯公司于2014年7月24日签订的《补充协议2》，系双方就涉案工程竣工资料的移交、工程决算价款的计算办法等事宜形成的补充协议，不是涉案工程的结算协议。《补充协议2》中明确约定“本工程决算价款的计算办法为：原合同价款13850万元＋补偿款600万元（2014年1月19日补充协议）计14450万元及16#楼变更款15.6万元和按合同计算配合费是32万元，按合同计算合计14497.6万元”。该协议是西亚斯公司与华升公司对涉案工程结算计算办法进行的约定。需要明确的是上述提及的原合同显然是指2011年12月16日《建设工程施工合同补充协议书》及2011年12月18日《建设工程施工合同补充协议（二）》。至今，就涉案工程华升公司仍没有向西亚斯公司递交竣工结算报告或结算资料，双方未对涉案工程进行结算。4、原审认定西亚斯公司与华升公司于2011年12月16日签订的《建设工程施工合同补充合同》、2011年12月18日签订的《建设工程施工合同补充协议（二）》、2012年2月13日签订的《建设工程施工合同》、2014年1月19日签订的《补充协议》、2014年7月24日签订的《补充协议2》五份合同无效的事实清楚、证据充分。（1）涉案的西亚斯御璟1#-7#楼、16#楼地下车库工程依法属于必须进行招投标的范围。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案工程在应招标而未招标的情形下西亚斯公司与华升公司于2011年12月16日《建设工程施工合同补充协议书》及2011年12月18日《建设工程施工合同补充协议（二）》，依法均属无效协议。（2）如前所述，在涉案工程招标前，华升公司与西亚斯公司已就涉案工程由华升公司承建达成合意，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，华升公司与西亚斯公司于2012年2月13日签订的《建设工程施工合同》亦属无效。（3）依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，西亚斯公司与华升公司就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。西亚斯公司与华升公司于2014年1月19日《补充协议》及2014年7月24日《补充协议2》也属无效协议。5、原审以双方实际履行的2011年12月16日《建设工程施工合同补充协议书》、2011年12月18日《建设工程施工合同补充协议（二）》的相关约定确定涉案工程结算价款，事实清楚、证据充分、符合法律规定，应予维持。（1）西亚斯公司在本案一审前期的答辩理由和主张均为“应当依据2012年2月13日的中标备案合同（中标备案合同价格为1.195亿元）作为确定本案工程价款的依据”。后经法院释明，西亚斯公司提出如果法院认定2011年12月16日《建设工程施工合同补充协议书》、2011年12月18日《建设工程施工合同补充协议（二）》是双方实际履行的合同，以《建设工程施工合同补充协议书》中所约定的工程总价款为1.385亿元作为结算工程款的参照标准的，则应根据《建设工程施工合同补充协议书》《建设工程施工合同补充协议（二）》中涉及工程价款的约定确定工程结算价款即应当对主材进行价格调差，人工费按约定不进行调整的答辩。（2）《建设工程施工合同补充协议书》及《建设工程施工合同补充协议（二）》中明确约定的除设计变更、施工现场签证，主材调差、暂定价材料调差及总包配合费外不再作任何调整。《建设工程施工合同补充协议书》第3.2条约定的“主要材料调整：工程总价款的材料价格以《郑州市建设工程主要材料基准价格信息》2011年第二季度的价格为依据，工程结算时将按照本协议的规定对主要材料价格进行调整。调整价差材料（或设备）仅限于暂定价材料及部分主材（详见3.2.1），材料价差在工程结算时只计取税金；除调整价差的材料（或设备）和招标文件中明确由甲方自行采购的材料（或设备）外，其余的材料（或设备）价格是乙方按市场情况自主报价并充分考虑材料执行的规范和施工工艺、市场情况、本工程的情况、投标人自身情况及投标人对材料价格的预判等因素，该部分材料结算时不再调整价差”。根据双方约定，各项主材价格调整情况为“钢材调减7631150.4元，商品混凝土调增1055037.1元，加气混凝土块调减38992.8元，水泥调减66411.1元，中粗砂调增50735.5元，涉案工程的主材（含税）合计调减6886310元”该主材价格调整系按西亚斯公司与华升公司实际履行的《建设工程施工合同补充协议书》及《建设工程施工合同补充协议（二）》约定进行的调整，既不存在华升公司所主张的侵害民工权益，也符合双方的约定。原审认定华升公司承担主材调差款的70%，事实清楚、证据充分，符合法律规定。6、原审案件审理未超出或遗漏诉讼请求。在本案中，对西亚斯公司与华升公司对涉案工程涉及的五份合同效力审查，依法属于法院裁判权范围。虽西亚斯公司在不服一审判决提起上诉时未提起确认合同无效的上诉请求，但原审依职权对涉案合同的效力进行审查完全符合法律规定，原审判决并未超出、遗漏当事人的诉讼请求。7、华升公司主张将涉案工程承包给案外第三人施工，与本案无关。本案处理的是西亚斯公司与华升公司之间的纠纷。就涉案工程，与西亚斯公司签订合同、履行合同、收取工程款的对方都是华升公司。即便华升公司将涉案工程承包给案外第三人施工，案外第三人只能向华升公司主张权利，与本案无关。8、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。故，华升公司认为应当适用本解释处理本案纠纷，显然没有依据。

本院经审查认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出”。本案中，华升公司、西亚斯公司均于2018年12月21日签收二审判决书，该判决书自签收之日生效。华升公司向本院申请再审时间为2019年7月4日。从时间看，华升公司申请再审已超过六个月法定再审申请期限。华升公司再审申请期间向本院新提交了一份证据，名称为《华升公司建设工程项目责任协议书》。该份协议书的签订主体为华升公司河南分公司（甲方）和徐林斐、宋卫彬（乙方），签订时间为2012年7月22日。华升公司再审申请称该证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。从该证据形成时间看，形成于2012年7月22日，华升公司自该证据形成后即持有该证据。现在再审申请期间提交该证据，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条的规定。同时，该证据并未直接涉及西亚斯公司，该证据亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项所规定的新证据范畴。藉此，因华升公司申请再审期限已超六个月，对其再审申请的其他事由，本院不再予以审查。

综上所述，华升公司再审申请已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定的再审申请期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回华升建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　万会峰

审判员　　张淑芳

审判员　　谢　勇

二〇一九年十一月十七日

书记员　　贺　权

书记员　　刘依珊