浙江横店建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申508号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：浙江横店建筑工程有限公司。住所地：浙江省东阳市横店镇八仙街**。

法定代表人：项正军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎家骏，北京市地平线律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海海宏房地产有限责任公司。。住所地：青海省西宁市城**东交通巷**银泰大厦

法定代表人：于志坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜军，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓霞，北京天驰君泰律师事务所律师。

再审申请人浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店公司）因与被申请人青海海宏房地产有限责任公司（以下简称海宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2017)最高法民终671号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

横店公司申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求再审。理由：一、原审法院将双方签字盖章确认的《支付工程款确认书》（以下简称付款确认书）之外的两笔共计23751840元款项认定为工程款，属认定事实错误。（一）付款确认书是认定海宏公司已付全部工程款的最具证明力的证据，付款确认书之外的款项是否属于工程款应由海宏公司承担举证责任。（二）海宏公司不仅没有提出相反证据推翻付款确认书的事实且海宏公司关于上述款项属于工程款的辩解及其所举证据均相互矛盾，海宏公司应当承担举证不力的后果，而原审认定海宏公司完成了举证义务并将反驳的举证责任加诸于横店公司属举证责任分配错误，从而导致事实认定错误。（三）横店公司主张上述款项系海宏公司返还横店公司青海分公司法定代表人陈晓华购房款有事实和证据支持，足以证明上述款项不是海宏公司支付的工程款。二、原审判决适用法律错误。（一）原审关于横店公司主张违约金事实依据不足的认定错误。1.原审关于案涉工程竣工验收日期的认定存在事实认定及法律适用错误，应以海宏公司擅自使用之日作为竣工验收日期，退一步而言也应当以竣工验收合格之日作为竣工日期。2.案涉工程经竣工验收合格，海宏公司应当自竣工之日起三个月内审核并支付结算总价97%工程款，同时依约支付迟延付款违约金。3.双方之间于2011年4月27日签订的《协议书》并未变更付款期限，原审法院将《协议书》约定的工程进度款理解为结算款并认为“视为变更了付款方式”属法律适用错误。（二）原审关于横店公司所举证据不足以证明存在窝工损失且认为横店公司具有放弃窝工损失的意思表示的认定错误。1.原审法院确认案涉工程因海宏公司原因导致工期延误，横店公司有权依照合同约定向海宏公司主张窝工损失。2.横店公司主张窝工损失并非必须按索赔程序进行。3.原审法院以横店公司在诉前一直未提出窝工损失的主张为由认定其具有放弃窝工损失的意思表示是错误的。

海宏公司提交意见称：原审认定事实清楚，适用法律正确。横店公司的再审申请没有事实和法律依据，依法应予驳回。

本院经审查认为，（一）关于已付款23751840元是否遗漏的问题。原审查明，横店公司与海宏公司分别于2008年8月29日、2009年2月26日签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》《补充协议（二）》等，约定案涉工程由海宏公司发包给横店公司施工，并对工程内容、工期、工程造价的确定、工程进度款的支付及违约责任等作了约定。2010年11月25日，海宏公司、横店公司与第三方青海金衡造价咨询公司（以下简称金衡造价公司）签订造价咨询合同并共同委托其对案涉工程造价进行结算编审，并于2012年11月20日至2015年3月25日完成审定。海宏公司于2013年12月19日及2014年4月4日向横店公司工程款账户支付两笔款项共计23751840元。2015年12月22日，海宏公司与横店公司签订了付款确认书，载明横店公司累计共收到海宏公司支付的工程款498483583.39元，但不包含上述已付款23751840元。海宏公司主张上述已付款为工程款但不能合理解释双方对账明细中包含部分房屋买卖税费；而横店公司主张上述已付款为横店公司青海分公司负责人陈晓华与海宏公司签订商品房买卖合同多取得银行贷款后返回陈晓华的购房款，但未提供陈晓华与海宏公司存在单价差异的房屋购买合同及银行贷款进行返还等证据。由于双方对上述已付款扣减问题存有争议且双方举证均存在瑕疵，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，海宏公司已证明上述已付款为海宏公司打入横店公司工程款账户的工程款，而横店公司难以证明上述已付款为海宏公司与陈晓华基于房屋购买合同而返还陈晓华的购房款，故原审认定海宏公司关于上述已付款23751840元为漏算工程款的事实并不缺乏证据证明。

（二）关于横店公司主张的违约金问题。原审查明，本案所涉房屋非海宏公司擅自使用而是迫于业主上访压力，在政府的协调下进行的公告交房，因此，案涉A区和C、D区工程竣工验收合格时间分别为2012年12月25日和2014年1月10日。虽然《施工合同补充协议》约定了工程竣工验收后，海宏公司在收到结算书3个月内审核完毕并在审核期届满后5日内支付总价款的97%。但在实际履行中，双方于2010年11月25日共同委托金衡造价公司对案涉工程量及工程造价进行结算编审，并以核算结论作为实际结算的依据。由于公告交房后，双方才陆续对部分施工项目予以结算审核，而金衡造价公司在2012年11月至2015年3月才完成各工区房屋的结算审定，在未完成审核前，横店公司主张海宏公司在工程竣工验收后存在付款违约行为并参照2015年结算的总工程款承担违约责任不能成立。故原审认定海宏公司不构成付款违约有事实和法律依据。

（三）关于横店公司主张的窝工损失赔偿问题。原审查明，横店公司在部分施工活动中因海宏公司原因导致施工延迟，但横店公司主张的窝工期间内亦存在施工的事实。根据施工协议中有关索赔程序的约定，横店公司主张窝工损失赔偿，可依约提出书面索赔意向并提交索赔理由和证据，但横店公司在合同履行的施工阶段并未提出窝工损失请求且在施工完毕后的结算中亦未作为施工成本进行主张。另，窝工损失作为补偿性损失，需提供充分的证据证明。由于横店公司该主张的证据不足，原审不予支持其诉讼主张并无不当。

综上，横店公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回浙江横店建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　孙祥壮

审判员　　何　波

审判员　　王朝辉

二〇一九年三月二十七日

书记员　　魏靖宇