泗洪县广厦建筑安装工程有限公司、朱勇捷建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申514号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：泗洪县广厦建筑安装工程有限公司。

法定代表人：邹大忠，董事长。

委托诉讼代理人：李刚，江苏多德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李华，公司员工。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：朱勇捷。

委托诉讼代理人：奚利宏，浙江人值律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：江苏道勤置业有限公司。

法定代表人：高尚，董事长。

委托诉讼代理人：董高，浙江六仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂春莲，浙江六仁律师事务所实习律师。

再审申请人泗洪县广厦建筑安装工程有限公司（以下简称广厦公司）、朱勇捷因与被申请人江苏道勤置业有限公司（以下简称道勤公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省高级人民法院(2018)苏民终368号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

广厦公司申请再审称，其依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项申请再审。请求撤销江苏省高级人民法院（2018）苏民终368号民事判决，裁定再审，依法改判。一、法院认定道勤公司支付给广厦公司的工程款为人民币（以下币种均为人民币）40868094元应予纠正。因为从双方于2017年6月7日重新对账情况来看，道勤公司在该对账情况说明中明确认可广厦公司仅收到道勤公司涉案工程的工程款为40118594元。广厦公司在二审庭审后及时向二审法院提交了该份证据，但二审法院并未组织质证，导致认定该事实错误。二、关于50万元农民工保证金，二审法院认定该笔款项不能计入支付朱勇捷的工程款，广厦公司对此没有异议。可是，道勤公司是将该50万元作为支付给广厦公司工程款进行记账和对账的，直到二审查明该50万元是朱勇捷向涟水县建筑工程管理局缴纳的，在二审法院判决前，广厦公司一直以为是道勤公司缴纳的。因此，该50万元应从上述对账情况说明中已付广厦公司工程款中予以扣除，即广厦公司收到道勤公司支付的工程款应为39618594元（40118594元-500000元）。三、广厦公司于2011年8月10日转账支付给朱勇捷的357600元，即由朱勇捷工地负责人朱启法代领取工程款没有得到认定，属于认定事实错误。该笔款项实质为40万元，对应2011年73号凭证中的40万元,其中包括为朱勇捷垫付的税金等费用，扣除之后，实际支付朱勇捷357600元。因一审判决广厦公司不承担责任，故广厦公司为了尽快息诉就没有提起上诉。然而，二审法院改判广厦公司对朱勇捷承担了责任，故广厦公司要求对此再审，以查明事实真相。

朱勇捷申请再审称，请求撤销江苏省高级人民法院（2018）苏民终368号民事判决，对本案进行再审。第一、二审法院在确定本案案涉工程总造价时对于工程价款结算依据的适用前后矛盾、作出的判决明显不合逻辑。二审法院一方面认为朱勇捷与道勤公司实际履行的是2010年4月2日的合同，应以该份合同作为结算依据，但另一方面却又将以2010年9月与12月两份中标备案合同作为结算依据而得出的原审鉴定结论作为涉案工程总造价的计算依据。两份合同规定的结算方式并不一致。二审法院即使认为应适用2010年4月2日的合同，那其也应该依据2010年4月2日的合同对案涉工程造价进行重新鉴定，而决不能在否定备案合同的情况下又采用了以备案合同为结算依据的原审鉴定报告造价为2010年4月2日合同的鉴定造价，这显然有悖逻辑。2010年4月2日的合同朱勇捷没有参与，并不知情，此份合同不能作为朱勇捷的本案工程价款的结算依据。朱勇捷再审提供的工商信息可以证明道勤公司与广厦公司是关联企业，不排除两者私下签订2010年4月2日合同。第二、二审法院认定朱勇捷与道勤公司实际履行的是2010年4月2日的合同，与事实不符。双方实际履行的是2010年9月9日、2010年12月20日的两份备案合同。朱勇捷仅在2010年9月9日、2010年12月20日分别签订过二份与中标备案合同金额完全一致的内部承包经营协议书。二审法院认为“朱勇捷亦承认在备案合同签订前已经实际进场”，但是，朱勇捷进场所做的仅是一些现场清理工作，实际开工都是在取得施工许可证后，不能以进场就推定朱勇捷知晓2010年4月2日的合同。朱勇捷收到第一笔工程款（D1#楼、D13#楼）的时间是在签订第一份备案合同之后的2010年10月21日，并不是二审法院认为的2010年9月2日（两份备案合同签订之前）。2010年9月2日的款项并非本案工程款，而是朱勇捷向道勤公司的借款，且早已还清。朱勇捷再审提供付款凭证复印件，以证明此项主张。第三、二审法院认为案涉工程结算总价仍要进行下浮错误，本案工程总价款在结算时不应再作重复下浮。对于设计变更及签证部分不能参照合同单价结算的项目，已经按约定的江苏省2004定额结算并已相应下浮，所以该部分造价也不存在二次下浮的问题。

广厦公司针对朱勇捷的再审申请提交意见称，广厦公司是被挂靠单位，在本案中与朱勇捷、道勤公司并无实际的权利义务关系。对履行的是哪一个份合同、如何支付的工程款并不清楚。依据哪一份合同支付工程款请法院依法认定。

朱勇捷针对广厦公司的再审申请提交意见称，朱勇捷并不清楚道勤公司向广厦公司支付了多少工程款，若确有错误应当进行账目调整。关于50万元的保证金二审已经处理，广厦公司与道勤公司之间如何处理与朱勇捷无关。广厦公司主张的40万元汇款凭证是否对应工程款并不清楚，且2011年73号凭证的制作时间是2011年7月28日，广厦公司再审提供的357600元汇款时间是在2011年8月10日，因此广厦公司再审中主张的40万元与73号凭证中的不是同一笔。

道勤公司提交意见称，一、实际履行的合同就是2010年4月2日的合同。本案二审中朱勇捷、广厦公司对一审工程造价鉴定意见并无异议，道勤公司考虑到本案诉讼时间已经很长，若重新鉴定又需较长时间，因此道勤公司同意按照一审鉴定意见确定的工程造价。朱勇捷在备案合同签订之前就已经实际进场施工，其对2010年4月2日的合同是知道的。二、合同中关于“竣工结算时多层下浮8%，高层下浮11%作为工程的实际总造价”就是指对工程最终结算总价进行下浮。三、认可法院认定的道勤公司已经向广厦公司支付工程款40868094元。

本院经审查认为，对于朱勇捷的再审申请，审查的焦点在于涉案当事人间结算工程款应依据哪一份合同及工程结算款是否需要再次下浮。对于广厦公司的再审申请，再审审查的焦点在广厦公司还应向朱勇捷支付的工程款金额。分别论述如下：

一、采纳2010年4月2日的合同作为工程款结算依据是否存在不当。根据一、二审法院查明的事实，本案中道勤公司与广厦公司分别于2010年4月2日、2010年9月9日、2010年12月20日就涉案工程签订三份建设工程施工合同，后两份合同经过招投标。朱勇捷作为实际施工人挂靠广厦公司承接涉案工程。二审法院采纳2010年4月2日合同的主要依据是：1、朱勇捷在两份备案合同签订之前就已经实际进场施工；2、朱勇捷于2010年9月2日在两份备案合同签订之前就已经领取了第一笔工程款，则应以2010年4月2日的合同作为实际履行的合同。根据二审庭审笔录的记载，2013年的一份三方谈话笔录中曾确认涉案工程开工时间为2010年5月份，朱勇捷对此辩称不排除在正式开工之前进行清理工作，实际开工是在取得施工许可证之后，但并未提供证据予以证明，因此不足以推翻相关笔录中记载的内容。朱勇捷申请再审中主张2010年9月2日的收到的款项并非工程款而是朱勇捷向道勤公司的借款，并提供日期为2010年10月30日的收款收据和2010年10月21日、27日的建设银行转账凭条复印件。但该证据资料并不能证明朱勇捷的进场施工时间，朱勇捷的该项再审主张不能成立。至于广厦公司及道勤公司是否存在关联关系与2010年4月2日合同签订及是否客观履行并不存在直接因果关系，朱勇捷再审提供的相关工商信息并不能达到其证明目的，道勤公司、广厦公司也不予认可。案涉三份合同均在先约定固定总价的情况下又约定了针对设计变更、签证的情况套用定额下浮、实际竣工决算下浮，则在当事人均对鉴定意见确认的工程造价金额无异议的情况下，二审法院采纳鉴定意见确认的工程造价金额并将2010年4月2日的合同作为结算工程款的依据并无不当，也不与鉴定意见产生根本冲突。

二、是否还应对工程竣工决算价进行下浮。合同中下浮的约定是当事人签订合同时的真实意思表示，设计变更、签证部分参照定额下浮，竣工结算仍要进行下浮，两者并不存在矛盾之处。二审法院参照2010年4月2日的合同对鉴定结论中确定的工程结算价进行下浮，并没有明显损害朱勇捷的实际利益。

三、广厦公司还应向朱勇捷支付的工程款数额。广厦公司对道勤公司向其付款金额及广厦公司向朱勇捷已付款项金额均提出了异议。对此，首先，广厦公司及道勤公司于二审中对道勤公司已付广厦公司工程款为40868094元不持异议，现广厦公司主张其曾与道勤公司另行对账结算确定道勤公司已支付广厦公司工程款为40118594元，并提供落款日期为2017年6月7日的《对账情况说明》。但该情况说明尚不足以推翻其于本案一审及二审庭审中的认可行为之效力。《对账情况说明》落款日期为2017年6月7日，形式上来看其形成时间远早于本案一审判决作出之日及二审开庭时间，广厦公司持有该说明但并未及时依据该说明主张相关权利，也未提供其他证据材料就《对账情况说明》中载明的金额与40868094元之间差额产生的原因作合理解释及说明，则广厦公司的该项再审主张本院不予采纳。其次，对于50万元农民工保证金应如何扣除的问题。二审法院对该笔款项的缴纳主体、流转过程予以了清楚的查明。鉴于50万元农民工保证金不属于工程款性质，则二审法院从广厦公司已支付给朱勇捷的工程款中扣除相应金额，即应付而未付款增加50万元的计算方式并无不当。且对于道勤公司向广厦公司支付的款项40868094元中是否包含了这笔50万元的农民工保证金，道勤公司在二审庭审中对50万元农民工保证金的陈述是“我们不清楚”。因此50万元不应该从一、二审已经查明的道勤公司向广厦公司支付的钱款中扣除，而应该是从广厦公司向朱勇捷支付的工程款中扣除，二审法院对50万元农民工保证金的处理没有错误。至于广厦公司和道勤公司之间涉案工程款的往来，若有争议，均可以另行处理。最后，对于广厦公司主张的已付工程款一笔40万元未被二审法院认定的问题。广厦公司为证明自己的再审主张提供金额为357600元的凭据等，主张该款对应的是2011年73号凭证中的40万元。但就该40万元，广厦公司并不能充分举证金额为357600元的凭据与73号凭证中40万元工程款的对应关系，且朱勇捷并不认可，则二审法院认定广厦公司还应向朱勇捷支付工程款774661元及相应利息并无不当。

综上，广厦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，朱勇捷的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回泗洪县广厦建筑安装工程有限公司、朱勇捷的再审申请。

审判长　　尹颖舜

审判员　　贾清林

审判员　　张　颖

二〇一九年六月二十日

法官助理徐晨

书记员陈则羽