平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5173号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：平煤神马建工集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

负责人：施永，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：耿新民，河南国俊律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：大地工程开发（集团）有限公司天津分公司，住所地天津市。

负责人：王冬平，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：谷艳强，该公司合同经理。

委托诉讼代理人：叶红坡，北京大成律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大地工程开发（集团）有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：王冬平，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：谷艳强，该公司合同经理。

委托诉讼代理人：叶红坡，北京大成律师事务所律师。

再审申请人平煤神马建工集团有限公司新疆分公司（以下简称平煤新疆分公司）因与被申请人大地工程开发（集团）有限公司天津分公司（以下简称大地天津分公司）、大地工程开发（集团）有限公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2018)最高法民终153号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

平煤新疆分公司以本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形为由向本院申请再审，请求依法撤销二审判决，将本案发回重审。理由为：1、原审对于已完工实际工程量和增加工程量、合同约定工程量与施工图实际工程量的差距存在事实认定错误，本案应当启动鉴定程序。《2015年7月度形象进度》不应作为判断已完工程量的依据。该进度表非实际工程量结算的最终依据，且申请人在提交形象进度后仍在继续施工；《结算申请书》形成于诉讼过程之外，不属于申请人自认实际工程量。实际工程量应当通过鉴定查明；平煤新疆分公司在一审时已经提交司法鉴定申请，双方也都确认按实际施工图纸施工，根据实际施工图纸进行司法鉴定以确定实际工程量完全可行且必要。2、原审对于工程量的变更按合同约定应当如何调整工程价款存在事实认定及法律适用错误。本案工程量既存在工程量增加，又存在工程量减少，原审均认为“增加的工程量未超过合同约定的调价范围，不予调价”，但对于同样未达到合同约定调价范围的业主减少的1685865.2元工程量却认为应当扣减，有失公允。3、原审对已付工程款的金额存在事实认定错误。153116元农民工罚款和大地公司主张代缴税金3594753.35元不应计入已付工程款。4、原审对于在合同履行过程中双方是否存在违约行为认定错误。对已付工程款金额和比例认定错误，导致认定大地天津分公司不存在违约行为错误；认定平煤新疆分公司未经许可停工，且在大地公司通知复工的情况下拒绝复工构成违约错误；本案违约金15%高达15865001.1元，远远超过给两位被申请人损失的30%。应该把大地公司切除的工程剔除在外再清算违约金额。

大地天津分公司提交书面意见称，原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，平煤新疆分公司的再审请求缺乏事实和法律依据，请求本院驳回平煤新疆分公司的再审请求。

大地公司提交书面意见同意大地天津分公司的答辩意见，并主张涉案合同与其无关，请求本院驳回平煤新疆分公司的再审申请。

本院认为，《合同协议书》《哈密项目工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）系双方自愿达成，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，系有效合同。《合同协议书》约定合同为固定总价合同，除工程量一览表中工程量及内容变化造成工程总造价变化超过±3%，则超出部分予以价格调整外，其他因素均不作价格调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《结算申请书》《2015年7月度形象进度》系本案合同履行期间平煤新疆分公司制作，为平煤新疆分公司的真实意思表示，大地天津分公司予以确认。平煤新疆分公司现予以否认，但并未提交证据推翻该两份材料。原审结合《合同协议书》《补充协议》《结算申请书》《2015年7月度形象进度》的内容，对平煤新疆分公司申请鉴定的请求未予准许，认定其应得工程款金额不缺乏事实和法律依据。

平煤新疆分公司提交的《结算申请书》载明工程合同合价为109150334.8元，该金额约等于《合同协议书》约定的工程固定总价减去《补充协议》约定的切除调整工程款减去业主方取消施工部分金额（117762400元-6926200元-1686278元=109149922元）。可见，对于业主方取消施工部分1686278元，系平煤新疆分公司明知，且主动予以扣除，是其真实意思表示。

原审中，针对153116元农民工工资，双方当事人先后找哈密市劳动保障监察大队出具了证明，两份证明内容存在差异，但均未否认大地天津分公司垫付款项的事实。原审结合大地天津分公司提交的垫付农民工工资凭证，确认大地天津分公司替平煤新疆分公司垫付该笔农民工工资、算入其已付工程款，不缺乏证据证明。

平煤新疆分公司负有纳税义务。根据《合同协议书》约定，发包方有代扣代缴税金的权利，发包方将在承包方申请的进度款中扣缴相应的税金（税率暂按6%），抵扣工程款。大地天津分公司为此提交了付款申请单、税收通用完税证复印件、向哈密市地方税务局转款凭证或借记卡账户历史明细清单，其中绝大多数税收通用完税证复印件都有平煤新疆分公司统计员万某签字。原审依据相关凭证，结合证据规则，采纳大地天津分公司的主张，认定事实不缺乏证据证明。

原审已经查明，根据平煤新疆分公司提交的进度款支付申请，大地天津分公司付款均等于或者超出《合同协议书》约定的支付比例，不存在逾期付款构成违约的情形；而平煤新疆分公司以停止施工为条件索要工程款，在大地天津分公司通知复工的情况下拒绝复工，符合双方《合同协议书》12.2条“承包方未能按照节点工期完成施工或未经发包方允许停止施工，延误工期超过30日时，发包方有权解除与承包方签订的本合同，并按照发包方确认的进度报告中承包方已完工程量的85%进行结算，作为发包方支付承包方最终的工程价款”的约定。大地天津分公司行使合同约定解除权后，原审判决双方合同解除并按照合同约定比例支付工程款，不缺乏事实和法律依据。本案一审生效后，平煤新疆分公司提起上诉，未请求调整违约金，其在再审审查程序中提出，本院依法不予审查。前述合同合价109150334.8元，已经切除了调整工程款和业主方取消施工部分的金额，原审按此金额为基数计算平煤新疆分公司应得工程款，系已经把大地公司切除的工程剔除在外再清算违约金额。

综上，平煤新疆分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回平煤神马建工集团有限公司新疆分公司的再审申请。

审判长　陈　佳

审判员　贾劲松

审判员　王朝辉

二〇一九年十二月四日

书记员　牛　奕