中国葛洲坝集团机电建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5237号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国葛洲坝集团机电建设有限公司，住所地四川省成都市青羊工业集中发展区（东区）成飞大道1号4幢。

法定代表人：刘灿学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李小斌，该公司员工。

委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：远海建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号。

法定代表人：李远海，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：何欣，该公司员工。

委托诉讼代理人：方家杰，安徽梁安律师事务所律师。

再审申请人中国葛洲坝集团机电建设有限公司（以下简称机电公司）因与被申请人远海建工（集团）有限公司（以下简称远海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2019）皖民终84号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

机电公司申请再审称：（一）一、二审判决认定涉案《安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程土建工程专业分包合同》（以下简称《土建分包合同》）无效缺乏依据。1.机电安装工程中土建项目当属机电安装的辅助工程，而非主体结构。在建设工程施工项目中，主体工程与辅助工程或配套工程是相对的，在机电安装工程中，混凝土建筑仅是机电设备的基座，相对于机电安装，自然是位于辅助工程的位次。同时，机电公司与业主签订的《安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程施工合同》（以下简称《机电安装施工合同》）总标的为340181656元，而涉案《土建分包合同》标的为105796472元，扣除机电公司提供材料款63309530元，劳务费总计39293504元，仅占《机电安装施工合同》总价款的11.55%。2.涉案工程投标过程中，经对相关标书进行审查后，远海公司被拟定为第一中标候选人，但评标专家发现其投标书中有12个子项目用材及报价错误，故在2016年12月5日述标会议上，要求远海公司对投标报价中的6-1-13、6-1-44、6-1-45、6-1-46四个子项目的用材及报价错误作出解释，远海公司自行审查后确认错误，自行予以修正，并据实调低报价152.8万元。远海公司自行调价行为，并未影响中标，更不必然导致合同无效。调降152.8万元报价，相对于10732.5万元的投标报价，仅占1.42%比例，完全可以忽略，不应被理解为《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定的“实质性内容进行谈判”情形。3.一、二审判决有违“禁止反言”原则。本案双方自2016年12月8日签订合同，到2017年10月20日签署《已完工工程量结算说明》，并确认合同已解除的十个多月时间内，因远海公司不能履行合同义务，双方曾数十次协商交涉，往来数十份函件中，远海公司从未对合同效力提出任何异议。依据“禁止反言”的法律原则，不应对远海公司主张合同无效的反诉请求予以支持。（二）合同的效力不应当对工程款结算产生影响。一审判决认为“涉案《土建分包合同》已被确认无效，故双方工程款的结算不必然以该合同为依据”错误。在合同纠纷中，合同效力，主要是对违约责任的界定产生重大影响，就涉案合同而言，合同的效力并不对工程款的结算产生影响。一审法院的该观点，虽对工程款的结算在本案中未产生重大影响，但可证明一审法院审判水平及态度是堪忧的。而二审竟然对此视而不见明显不当。同时，因涉案合同未能履行并给机电公司造成重大损失的过错完全在远海公司将合同转包给无任何施工资质的自然人董某某，董某某又将工程转给宋某某施工所致，故即便涉案合同被宣告无效，过错方远海公司也应承担机电公司损失，而并不必然产生履约保证金必须退还的法律后果。（三）一、二审对机电公司诉请的损失赔偿不予审理明显违法。机电公司在一审中，依涉案合同约定总工期、应完成工程量、结合合同履行时间、已完成工程量，计算出远海公司延误工期为127天，并依此测算出违约金、窝工费、赶工费以及远海公司倒卖工程的实际施工人拒不撤离施工现场，机电公司为避免损失扩大而另建钢筋厂，购买职工生活板房，业主罚款等损失，且所列每一项损失都是客观存在的。因单方测算的证据效力不强，机电公司自起诉时还向一审法院递交了对窝工费、赶工费的鉴定申请，但一审法院却不予理睬，机电公司再次向二审法院递交鉴定申请，二审法院同样不予理睬，且在判决书中只字不提。一、二审法院以此不作为方式“遗漏”了机电公司的诉讼请求，并以“损失清单均系单方制作，无其他相关证据证实，本院不予采信”为由不予审理，明显不当。（四）二审法院对超付工程款存在计算错误情形，超付工程款为3244783.6元。2017年10月20日《已完工程量结算支付表》虽未列出拟转让的设备材料1335118.65元，但该款已含在支付表的第1项10192657.58元的“已完工程量结算价款”中。对此，远海公司在一、二审也从未提出异议。双方争议的只是转让的设备和材料是否实际移交。一审法院却毫无依据地认定已移交，并相应地增加了工程价款，二审法院虽确认一审该项认定依据不足，但却并未认真审查，反以“一审法院在计算远海公司是否超付工程款时，并未扣除相应的转让设备、材料费用，故对本案的处理结果并无影响”为由，认定“一审法院判令远海公司向机电公司返还机电公司超付的工程款1909664.95元，并无不当”，存在事实认定错误和计算错误。机电公司的原审诉讼请求应得到支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项之规定，申请再审。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕机电公司申请再审的理由是否成立进行审查。

关于涉案《土建分包协议》效力。根据一、二审查明事实，涉案《土建分包协议》约定的合同总金额为105796472元，占机电公司与业主方安徽绩溪抽水蓄能有限公司所签订的《机电安装施工合同》标的额340181656元的31%，违反了《机电安装施工合同》所约定的机电公司仅能在合同标的价款30%范围内对外分包的约定。且远海公司基于《土建分包协议》所承包的范围系除机电设备安装之外的混凝土浇筑等土建工程，因水利工程中的土建基础施工往往涉及到设备的承载、受力等，根据《水利建设工程施工分包管理规定》第六条“水利建设工程的主要建筑物的主体结构不得进行工程分包。本规定所称主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建筑物，如堤坝、泄洪建筑物、输水建筑物、电站厂房和泵站等。主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件或招标文件中明确”的规定，结合机电公司在招投标过程中的违规行为，原审认定涉案《土建分包协议》系违法分包而无效并不缺乏依据。因涉案《土建分包协议》无效，一、二审法院支持远海公司要求退还履约保证金的诉讼请求并无不当。

关于涉案设备、材料是否移交问题。根据一、二审法院查明的事实，涉案《已完工工程量结算书》显示，双方确认已完工工程量结算价款为13012406.96元，机电公司、远海公司双方均认可该结算价款中包含涉案设备、材料转让费1335118.65元，涉案《已完工工程量结算书》也载明已完工工程量结算价款中包含了涉案设备、材料转让费。在此情况下，二审法院在判定一审法院认定远海公司已实际移交涉案设备、材料依据不足的同时，判定计算是否超付工程款时未扣除相应的转让设备、材料费用并不影响本案处理结果确有不当，但对于涉案设备、材料是否已经进行了移交的问题，远海公司在再审审查环节提交了相关照片，拟证明涉案设备、材料已经进行了移交，并由现在的施工人使用。机电公司在再审申请环节提交书面意见也认可其已“被动接受”了远海公司涉案钢筋加工厂和活动板房。根据一、二审查明的事实，虽无证据证明机电公司、远海公司就涉案设备、材料的移交办理了书面移交手续，但在机电公司接收远海公司涉案钢筋加工厂和活动板房时，如其认为涉案钢筋加工厂和活动板房内的其他应移交设备、材料不在现场，其在当时便应提出异议，或通过其他途径对相关证据进行固定。在机电公司未采取上述行为或措施的情况下，结合机电公司在一审庭审中所作的相关陈述，机电公司主张涉案设备、材料未进行移交依据不足，二审法院对该问题的最终处理结果并无明显不当，对机电公司该部分再审申请理由，本院不予支持。

对于机电公司所诉请的违约金和赔偿损失部分。对于工期违约金。因涉案《土建分包合同》无效，且机电公司对合同无效本身存在过错，一、二审法院未支持机电公司依据《土建分包合同》的约定所提出的违约金主张，并不缺乏依据。对于罚款107650元。机电公司所主张的罚款分为两部分，一是因远海公司违章导致业主对机电公司罚款38200元，以及机电公司对远海公司的施工质量、施工进度罚款69450元。对于业主实施的罚款，机电公司并未举证证明其已缴纳，在此情况下，机电公司要求远海公司承担理据不足。对于机电公司对远海公司的罚款，机电公司也未举证证明其向远海公司送达了罚款通知书，且双方在涉案《已完工工程量结算支付表》中已确认了罚款数额为48750元，该部分款项已计入机电公司对远海公司的已付工程款中，其又提出要求远海公司支付107650元的罚款理据不足。对于赔偿新建钢筋加工厂及购买职工生活营地费用损失295855元。机电公司一、二审中提交了相关发票以及活动板房转让协议，上述发票及转让凭证虽可以证明实际发生款项为276855元，但上述款项均发生在涉案《已完工工程量结算书》所记载的编审日期之前，而双方在签署涉案《已完工工程量结算书》时对该部分费用却并未涉及，一、二审法院认定依据现有证据并不足以证明该部分费用系因远海公司原因导致并不缺乏证据支持。对于机电公司所主张的赶工费、窝工费损失。机电公司就该部分损失提出了鉴定申请，一审法院未予以答复程序确有不当之处，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，而具体到本案中，机电公司对其该部分主张仅提交了自己单方制作的损失汇总表，未提交监理日志、会议纪要、施工日志中现场施工劳务人员考勤表及工资发放表等可以证明其所主张的赶工、窝工事实存在的其他初步证据材料，在此情况下，二审法院维持了一审对该部分的认定，未启动鉴定程序并不缺乏依据。

综上，机电公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中国葛洲坝集团机电建设有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　关晓海

二〇一九年十二月二日

法官助理齐晓丹

书记员马利杰