山西宝迪农业科技有限公司、中国核工业二四建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5242号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西宝迪农业科技有限公司，住所地山西省太原市阳曲县大盂镇李家沟村（大运路旁）。

法定代表人：陈雄伟，该公司负责人。

委托诉讼代理人：樊秋凌，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘秀娥，山西弘韬律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国核工业二四建设有限公司，住所地四川省绵阳市游仙路11号。

法定代表人：张仕兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付庆华，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云，上海市锦天城律师事务所律师。

再审申请人山西宝迪农业科技有限公司（以下简称宝迪公司）因与被申请人中国核工业二四建设有限公司（以下简称核建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民终176号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宝迪公司申请再审称，（一）双方就案涉工程签订的两份《建设工程施工合同》均因违反法律强制性规定而自始无效。首先，案涉工程项目属于部分使用国有资金投资的工程项目，依法属于必须招投标的项目。双方在《建设工程施工合同（合同编号为SX20140715）》（以下简称《20140715合同》）签订前未经招投标,违反法律强制性规定而自始无效。其次，谌波是评标委员会中的成员，并担任组长，其全程参与评标事项，又是核建公司的工作人员，更是案涉工程项目的项目经理，其全程参与了《建设工程施工合同（合同编号为SX20150605）》（以下简称《20150605合同》）的签订，因串标行为违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故《20150605合同》自始无效。(二)双方实际履行的合同是《20140715合同》。第一，《20140715合同》与《20150605合同》有本质性区别，第二，双方在签订《20150605合同》时另签订的《建设工程施工合同协议》明确约定，《20150605合同》主要为办理施工许可证时进行合同备案，工程施工付款、结算等严格按照《20140715合同》执行，表明双方的真实意思表示是履行《20140715合同》。第三，双方当事人进场施工完全依据《20140715合同》。宝迪公司于2014年9月28日发出《工程开工通知》，核建公司严格依据开工通知要求的时间进场施工，并且在2015年7月15日（招投标前）之前已经完成了数项节点工程的施工。第四，核建公司在施工过程中申请支付工程款、宝迪公司支付进度款均严格依据《20140715合同》。(三)《新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）因主体、程序违法、存在重复鉴定、遗漏鉴定而归于无效。第一，两份合同对工程造价均约定为固定价款，没有必要进行鉴定，只需要确定实际履行的合同即可。第二，一审法院委托的鉴定机构为山西智渊工程造价咨询服务有限公司（以下简称智渊公司），而该公司也是鉴定案涉工程的投标总价的鉴定机构。即该鉴定机构既参与了核建公司串标时的投标报价鉴定，又参与了发生争议情况下的工程造价鉴定，故鉴定主体违法。第三，一审法院对鉴定材料未经质证，而鉴定机构直接以《20150605合同》作为鉴定依据，鉴定程序违法。第四，工程造价鉴定存在重复鉴定、遗漏鉴定。首先，对于没有质量问题的部分节点工程，双方当事人在诉前已经结算完毕，没有必要鉴定。而鉴定机构重新用新的依据对该部分工程进行鉴定，构成重复鉴定。其次，该案进入诉讼前，核建公司已经委托第三方机构对存在质量问题的部分工程进行过修复。该鉴定在修复后，鉴定机构只注重鉴定数量，并未注重鉴定质量，将第三方进行的工作归结为核建公司所做，该部分属于重复鉴定。再次，该鉴定内容只有工程造价鉴定，没有质量问题鉴定、质量修复鉴定，内容有缺损，存在遗漏鉴定。(四)核建公司施工的工程存在严格的质量问题，其应当承担修复责任及损害赔偿责任。2017年，宝迪公司向核建公司多次发出《工程建设整改通知单》，其中包括屋面工程的渗水、抹灰墙面的返潮、砌墙拉筋位置偏差等多种问题，核建公司在收到《工程建设整改通知单》后，一直没有履行修复义务。核建公司在施工过程中拖延工期，不注重工程质量，给宝迪公司造成了极大损失，应当承担责任。综上，宝迪公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定向本院申请再审。

核建公司提交书面意见称，第一，核建公司的工作人员因宝迪公司要求作为其代表安排参与评标活动，是个人行为、临时行为，责任完全在宝迪公司，与核建公司无关，双方不存在串通行为。宝迪公司以核建公司工作人员参与评标为由主张《20150605合同》无效的理由不能成立。第二，双方先后签订的两份合同存在明显不同，是新合同代替旧合同，双方实际履行的依据为新合同，即2015年6月5日签订的备案的中标合同。宝迪公司主张实际履行的是《20140715合同》的理由不能成立。第三，案涉项目是财政资金投资建设，宝迪公司没有为项目建造投入任何款项。宝迪公司在招投标前违规安排多家潜在投标人提前进场，导致恶性竞争，核建公司的中标价已经接近成本，按照中标合同进行结算，并未对宝迪公司造成任何不公。第四，一二审判决的工程款数额，是根据双方在项目现场共同确定的由核建公司实际施工完成的工程量计算出已完工程总造价减去双方确认的已付款金额所得，客观真实，双方均已确认。第五，一审法院为查明事实，根据核建公司的申请，依法委托司法造价鉴定单位对已完工程造价进行鉴定，《鉴定报告》经过双方质证，程序合法、依据充分，符合工程实际，没有损害宝迪公司的任何合法权益。第六，宝迪公司作为招标人，明知其在招投标前要求各投标人提前进场违反相关规定，明知其在招投标过程中因自身原因安排核建公司的工作人员作为临时评标人员违反相关规定，仍然为之。现宝迪公司又为了规避其应承担的付款义务，作为违法行为人恶意主动请求确认中标的备案合同无效，宝迪公司的行为违反诚信。综上，请求驳回宝迪公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查的争议问题是：一、《20150605合同》的效力如何；二、《20140715合同》是否为双方当事人实际履行的合同；三、二审判决依据《鉴定报告》确定案涉工程价款是否妥当。

一、关于《20150605合同》的效力问题。首先，根据宝迪公司一审中出示的《评标报告》《开标、评标阶段记录文件》《20150605合同》的记载内容，谌波作为核建公司的工作人员，却以宝迪公司代表的身份成为评标委员会成员参与评标，依据《中华人民共和国招标投标法》第三十七条第三款关于“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换”的规定，谌波进入评标委员会确属不当。《20140715合同》的签订表明，宝迪公司作为招标人在招投标程序开始前与投标人核建公司就工程范围、建设工期、工程价款等实质性内容达成一致意见，而谌波进入评标委员会、核建公司中标，上述行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条第二款第六项规定的“招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为”情形，属于招标人与投标人串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，核建公司的中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，因核建公司的中标无效，故宝迪公司与其签订的《20150605合同》应为无效，故二审判决对该合同的效力认定不当。

二、关于《20140715合同》是否为双方当事人实际履行合同的问题。根据本案查明事实，宝迪公司一审中出示的《工程款支付申请表》《报验申请表》《工程款签收表》《工程支付申请统计》记载的各项单体工程的各个部分的开工时间、完成时间以及整个单体工程的总完成天数，均与《20140715合同》第一章合同协议书第3.1条约定的合同总工期不一致。宝迪公司一审中出示的《工程款支付凭证》《工程款报付申请与实际付款对比表》记载的核建公司申请付款时间、宝迪公司实际付款时间，亦与《20140715合同》第二章合同条件第21.1条约定的工程款支付时间、支付比例不一致。宝迪公司将部分分项工程进行了擅自甩项，交由核建公司以外的第三人进行了施工。上述事实表明，双方当事人并未按《20140715合同》履行主要合同义务。故宝迪公司主张双方实际履行的是《20140715合同》的申请理由不能成立。

三、关于二审判决依据《鉴定报告》确定本案工程价款是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉《20140715合同》《建设工程施工合同协议》《20150605合同》均无效，双方当事人在履行主要合同义务时，既未按《20140715合同》履行，也未按《20150605合同》履行，依据现有证据不能认定双方实际履行的是哪份合同，在双方对核建公司的施工工程部分有争议、而核建公司亦未完成全部承包工程项目的情况下，需要对项目核建公司已完工部分的工程造价进行鉴定。根据本案查明事实，《20150605合同》是双方当事人最后签订的合同。《鉴定报告》参照《20150605合同》，得出工程价款为109493823.80元的鉴定结论，比《20140715合同》约定的119053590元低了9558766.2元，符合实际，亦较好地平衡了双方当事人的利益。第二，虽然智渊公司是核建公司投标总价文件的编制人，但其与项目没有利害关系。宝迪公司在选任鉴定机构时和智渊公司接受鉴定委托后，均未对此提出异议，且智渊公司在接受鉴定项目委托时，指定了不同的鉴定人进行鉴定，故宝迪公司主张智渊公司作为鉴定主体违法的申请理由不能成立。第三，《鉴定报告》载明的鉴定材料包括施工图纸、现场勘查和调研勘验笔录、修改通知单、工作联系单、图纸会审纪要、核建公司和宝迪公司分别签字盖章现场完成情况明细，一审法院就该报告已组织双方进行了质证，故宝迪公司主张鉴定材料未经质证、鉴定程序违法的申请理由不能成立。第四，在双方对核建公司的施工工程部分及其造价有争议的情况下，《鉴定报告》是对核建公司所建工程项目的造价进行鉴定，并不存在工程造价重复鉴定的问题。核建公司一审中出示的工程质量验收记录和工程结构实体检测鉴定报告均载明工程质量符合要求，并不存在质量问题。宝迪公司出示的工程建设整改通知单不足以推翻工程质量验收记录和工程结构实体检测鉴定报告对工程质量的认定。故宝迪公司主张存在鉴定程序违法、重复鉴定的申请理由不能成立。

此外，关于宝迪公司主张核建公司应就质量问题承担责任的问题，一方面一二审中宝迪公司并未就案涉工程质量问题提起反诉，仅以存在质量问题为由抗辩不具备付款条件，未要求核建公司承担修复责任和损害赔偿责任，故该项申请理由超出本案的再审审查范围。另一方面，宝迪公司亦未提交充分证据证明案涉工程存在严重质量问题、因质量问题对其造成的损失以及对质量问题进行修复发生的费用。如果案涉工程确实存在质量问题，并发生了修复费用，宝迪公司可向相关责任主体另行主张维修及赔偿责任。

综上，二审判决虽然对《20150605合同》的效力认定不当，但并未影响案件的最终审判结果，亦未影响双方当事人的合法权益，尚不足以对本案启动再审，宝迪公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回山西宝迪农业科技有限公司的再审申请。

审判长　朱　燕

审判员　李相波

审判员　方　芳

二〇一九年十二月三十日

法官助理陈其庆

书记员王悦