修文万福麟房地产开发有限公司、贵州万福麟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5334号

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：修文万福麟房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇红桥村村委会。

法定代表人：蔺昌琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈建新，贵州行泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余浪，贵州行泰律师事务所实习律师。

再审申请人（一审被告，二审上诉人）：贵州万福麟房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼3楼3层1号。

法定代表人：韦少方，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁业芳，贵州行泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王世兰，贵州行泰律师事务所实习律师。

再审申请人（一审被告）：贵州万福麟投资有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北新巷3号麒龙佳苑A幢2单元2层2号。

法定代表人：韦少东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁业芳，贵州行泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘婷婷，贵州行泰律师事务所实习律师。

再审申请人（一审被告）：修文万福麟酒店管理有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐镇红桥村。

法定代表人：蔺昌琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈建新，贵州行泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽，贵州行泰律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。

法定代表人：周遵富，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋迅，贵州惟胜道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：包洪臣，贵州智衡律师事务所律师。

再审申请人修文万福麟房地产开发有限公司（以下简称修文万福麟房开公司）、贵州万福麟房地产开发有限公司（以下简称贵州万福麟房开公司）、贵州万福麟投资有限公司（以下简称万福麟投资公司）、修文万福麟酒店管理有限公司（以下简称万福麟酒店公司）因与被申请人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2018)黔民终1072号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司、万福麟酒店公司申请再审称，一、原审判决认定万福麟投资公司、万福麟酒店公司为案涉工程的实际发包人不当。首先，万福麟投资公司、万福麟酒店公司与承包人贵州建工三公司从未订立过施工合同，万福麟投资公司、万福麟酒店公司与贵州建工三公司之间并未形成建设工程施工合同关系；其次，虽然万福麟酒店公司系《国有土地使用权证》和《建设用地规划许可证》载明的权利主体之一，但是《国有土地使用权证》仅为土地使用权的权属证明，只能证明万福麟酒店公司对该土地享有使用权，而《建设用地规划许可证》主要解决建设用地合法性问题，并不能推定其为工程的发包人。因此，万福麟投资公司、万福麟酒店公司不是施工合同的当事人，承包人贵州建工三公司无权向其主张工程进度款。二、原审判决依据《建设工程施工合同》认定案涉工程进度款支付条件已经成就不当。首先，虽然《建设工程施工合同》约定，认定按月进度80%支付工程进度款。但是《建设工程施工合同》与《补充协议书》的签订日期均为2014年4月11日，但从协议名称可知补充协议是各方当事人对《建设工程施工合同》进行了协商补充，工程进度款支付条件变更为：施工至12层后7个工作日之内支付承包人2000万元工程进度款。原审判决依据变更前的《建设工程施工合同》认定工程进度款支付条件已经成就错误。其次，贵州建工三公司参与的《会议纪要》，以及贵州建工三公司出具的《资金安全保证书》《后续工作联系函》证实，《建设工程施工合同》与《补充协议书》签订后，各方在履行施工合同过程中就工程进度款的支付条件变更为“按照乙方新完成工程量总造价的70%支付进度款”，应当据此计算工程进度款。三、原审判决依据《司法鉴定意见书》认定的工程进度款金额为59621337.24元错误。首先，《司法鉴定意见书》（国询[2017]司鉴字第003号）存在程序违法。鉴定人刘旻未在该意见书中签字，鉴定人李泽楣、俞超和张国进虽在意见书中签字，但是并未附相关资格证书。其次，案涉工程监理方代表张甸良在二审期间出庭作证，证实该《司法鉴定意见书》依据的部分鉴定材料，即2014年8月11日《机械成孔隐蔽工程验槽记录（第四次）》、2015年1月3日《机械成孔隐蔽工程验槽记录（第七次）》、2014年7月20日现场签证单（序号H-133、H-187)、2014年9月23日现场签证单（序号H-205）,其签字并非本人所签，系他人伪造。再次，申请人再审申请时提交的贵警院司鉴字第245号《文件检验司法鉴定意见书》，证实2014年11月26日、2014年9月7日、2014年12月6日的《机械成孔隐蔽工程验槽记录》“监理单位”一栏处“贵州鑫晟达建设项目管理有限公司项目资料专业章（04）”印文系复制形成。最后，一审法院委托司法鉴定的范围为“案涉修文福麟五星级大酒店综合体建设项目的工程量及工程价款”，并未委托对误工费、机械停滞费进行鉴定。《司法鉴定意见书》超出委托鉴定范围认定了误工费、机械停滞费，严重违法，故《司法鉴定意见书》不能作为本案的定案依据。综上，修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司、万福麟酒店公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一项、第二项、第三项、第六项的规定申请再审。

贵州建工三公司提交意见称，修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司、万福麟投资公司和万福麟酒店公司的再审理由不能成立。首先，万福麟投资公司和万福麟酒店公司实际参与了案涉工程项目的开发建设，应向贵州建工三公司支付工程进度款。其次，《建设工程施工合同》签订时间晚于《补充协议书》，原审依据《建设工程施工合同》的约定认定工程进度款支付条件已经成就正确。再次，本案工程进度款仅为阶段性的付款，双方信任已经破裂,无继续履行合同的可能，贵州建工三公司就案涉工程结算尾款已经另案提起了诉讼。最后，《司法鉴定意见书》程序合法，鉴定依据均经过双方当事人质证，应当作为定案依据。

本院再审审查认定如下事实：1.2019年11月12日，贵州国询建设投资咨询有限公司做出《关于鉴定意见书签名问题的情况说明》，主要载明：对于《司法鉴定意见书》（国询[2017]司鉴字第003号）说明如下，一、刘旻是贵州国询建设投资咨询有限公司具有司法鉴定人资格的三个鉴定人之一，所以列有她的名字，但是由于她没有参与本案鉴定工作，故未在鉴定意见书上签名；二、李泽楣、俞超和张国进是本案鉴定人的助理工作人员。李泽楣是“贵州省93定额”和贵州省目前正在使用“贵州省16定额”的主要编制人员之一。2.再审审查中，韦少东陈述，韦少东与韦少方系兄弟关系，韦少东与韦中山系父子关系，韦少东与蔺昌琴曾系夫妻关系。3.各方当事人确认贵州建工三公司已另案起诉主张案涉工程结算款。以上事实各方当事人均无异议，本院予以采信。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、万福麟投资公司和万福麟酒店公司应否向贵州建工三公司支付工程进度款；二、案涉工程进度款支付条件是否成就；三、工程进度款金额是多少。具体分析如下：

一、关于万福麟投资公司和万福麟酒店公司应否向贵州建工三公司支付工程进度款的问题

本院认为，万福麟投资公司和万福麟酒店公司应向贵州建工三公司支付工程进度款。理由是：1.万福麟投资公司、万福麟酒店公司与案涉工程发包人修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司之间存在关联关系。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。依照前述规定，公司法所称的关联公司，既包括公司股东的相互交叉，也包括公司股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投资等可能导致利益转移的其他关系。就本案而言，万福麟投资公司法定代表人为韦少东，公司股东为韦少东（持股70%）和蔺昌琴（持股30%）；万福麟酒店公司法定代表人为蔺昌琴，公司股东为蔺昌琴（持股95%）和王姗（持股5%）；修文万福麟房开公司法定代表人为蔺昌琴，2016年8月25日公司股东由韦中山（持股60%）和蔺昌琴（持股40%）变更为蔺昌琴（持股100%）；贵州万福麟房开公司法定代表人为韦少方，公司股东为韦少方（持股90%）和邱福（持股10%）。其中，韦少东与韦少方系兄弟关系，韦少东与韦中山系父子关系、而蔺昌琴与韦少东曾系夫妻关系，由此可知万福麟投资公司、万福麟酒店公司与案涉工程发包人修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司存在关联关系。2.施工合同履行过程中，万福麟投资公司、万福麟酒店公司与案涉工程发包人修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司之间，管理混乱，共同参与案涉项目的建设开发。首先，万福麟酒店公司与修文万福麟房开公司均系案涉项目登记的土地使用权人，万福麟酒店公司系案涉项目建筑工程（地上23F和地下1F，建设规模47694平方米）施工许可证载明的建设单位，而修文万福麟房开公司系案涉项目建筑工程（地上8F，建设规模19600平方米）施工许可证载明的建设单位。其次，修文万福麟房开公司、贵州万福麟房开公司分别与贵州建工三公司就案涉项目订立合同，贵州建工三公司按照约定向修文万福麟房开公司和贵州万福麟房开公司缴纳了共计1000万元履约保证金。施工合同履行过程中修文万福麟房开公司亦向贵州建工三公司支付了部分工程进度款。再次，案涉项目建筑施工图（设计号2013—JG-18）、结构施工图、暖通、电器和给排水施工图中建设单位均载明为万福麟投资公司，而施工过程中贵州建工三公司制作的《施工方案报审表》以及《工程联系单》报请审批的建设单位均为万福麟投资公司，证实万福麟投资公司实际参与施工建设，而施工单位贵州建工三公司对此亦是知晓的。

综上，万福麟投资公司、万福麟酒店公司、修文万福麟房开公司和贵州万福麟房开公司实际参与案涉项目的开发建设，其与承包人贵州建工三公司之间形成了事实上的施工合同关系，万福麟投资公司和万福麟酒店公司再审申请不承担支付工程进度款的理由不能成立。

二、关于案涉工程进度款支付条件是否成就的问题

本案诉讼中，承包人贵州建工三公司主张，依据《建设工程施工合同》第三部分专有合同条款12.4.1条约定，按月进度80%支付进度款，故本案工程进度款支付条件已经成就。建设方万福麟投资公司、万福麟酒店公司、修文万福麟房开公司和贵州万福麟房开公司主张，依据《补充协议书》第四条约定，施工至12层后7个工作日之内支付承包人2000万元工程进度款，结构封顶后7个工作日之内按实际完成工程进度的90%支付工程进度款，案涉工程仅修至第7层，故工程进度款的支付条件并未成就。

对此，本院认为，应当依据《建设工程施工合同》的约定认定工程进度款的支付条件已经成就，理由是：1.《建设工程施工合同》系倒签，订立时间在《补充协议书》形成之后。首先，从书面记载的签订时间上看，《建设工程施工合同》和《补充协议书》均载明订立于2014年4月11日，无法判断两份协议订立的先后顺序，但是《建设工程施工合同》由修文万福麟房开公司作为甲方在发包人处盖具公章，而修文万福麟房开公司于2014年10月23日才注册成立，按常理《建设工程施工合同》应在修文万福麟房开公司注册成立之后即2014年10月23日后形成。其次，从内容上看，《补充协议书》中并未明确系针对《建设工程施工合同》进行的变更，相较而言，《建设工程施工合同》的约定更加具体和详细，贵州建工三公司陈述《补充协议书》是修文万福麟房开公司成立前提前签订的框架协议，而《建设工程施工合同》是修文万福麟房开公司成立后订立的，对《补充协议书》内容进行了明确和细化，真实签订时间在2015年5月。贵州建工三公司的陈述与2015年5月27日修文县住房和城乡规划建设局在《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”尾部签署审查意见并盖具印章以及2015年6月2日修文县工商行政管理局在《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”尾部签署审查意见并盖具印章的事实相互印证，结合建设方已经按照《建设工程施工合同》的约定支付了部分工程进度款的事实，本院对贵州建工三公司关于《建设工程施工合同》系倒签，订立时间在《补充协议书》形成之后的陈述意见予以采信。2.再审申请人举示了《会议纪要》《资金安全保证书》《后续工作联系函》，拟证明各方就案涉工程进度款达成了新的合意，即“按照新完成工程量总造价的70%支付进度款”。本院认为，再审申请人举示的前述证据与其在一审诉讼中确认就案涉工程项目仅订立了《建设工程施工合同》和《补充协议书》，除此之外未签订过其他合同的事实相互矛盾，且再审申请人对此并未作出合理解释，故对前述证据不予采信。其次，本案系工程进度款纠纷，对比《会议纪要》与《建设工程施工合同》关于工程进度款的约定，均为按照已完工程量的比例进行支付，就本案而言，案涉工程停工至今，双方均无继续履行合同的意思表示，工程进度款仅作为阶段性的付款义务，各方仍需完成最终结算确定欠付款金额，而在贵州建工三公司已就工程结算款另案提起诉讼的情况下，原审判决依据《建设工程施工合同》约定按照已完工程量的80%比例确定工程进度款，并未造成利益失衡。

三、关于工程进度款金额的问题

首先，再审申请人主张《司法鉴定意见书》程序违法的理由不能成立。贵州国询建设投资咨询有限公司做出《关于鉴定意见书签名问题的情况说明》证实，刘旻未参与本案司法鉴定过程，故未在《司法鉴定意见书》中签字，而本案鉴定意见书由俞江和向红两名具有鉴定资格的鉴定人作出，李泽楣、俞超和张国进三人作为助理参与鉴定工作，鉴定过程并不违反相关法律规定。

其次，关于鉴定依据瑕疵的问题。再审申请人主张2014年8月11日《机械成孔隐蔽工程验槽记录（第四次）》、2015年1月3日《机械成孔隐蔽工程验槽记录（第七次）》、2014年7月20日现场签证单（序号H-133、H-187)以及2014年9月23日现场签证单（序号H-205）上监理人处“张甸良”的并非本人签署。2014年11月26日、2014年9月7日、2014年12月6日的《机械成孔隐蔽工程验槽记录》“监理单位”一栏处“贵州鑫晟达建设项目管理有限公司项目资料专业章（04）”印文系复制形成。承办人认为，《建设工程施工合同》第三部分专用条款第12.3条工程量计算规则为承包人实际完成的工程量按照04定额的工程量计算规则和施工图纸进行计量。依照前述约定工程量并非以监理单位审定的工程量作为结算依据，且再审申请人主张的前述证据上均有建设单位人员的签字盖章，部分鉴定依据还有设计单位和地勘单位人员签名，验收意见为验收符合设计要求，而再审申请人作为建设方并未对其自身的签字或盖章提出异议，即使前述鉴定依据中监理单位签署意见存在瑕疵，仍可作为认定工程量的依据。

最后，再审申请人主张《司法鉴定意见书》超出委托鉴定范围的理由不能成立。本院认为，一审法院委托司法鉴定的范围为“案涉修文福麟五星级大酒店综合体建设项目的工程量及工程价款”，虽然鉴定结论中包含了机械停滞费126710.85元和现场管理人员工资583500元。但是贵州建工三公司第三项诉讼请求系停工损失，诉讼中贵州建工三公司也举示了《情况说明》和管理人员工资发放表证明停工事实，前述证据经过了庭审质证，一审法院将前述证据作为鉴定依据转交鉴定人，鉴定人依据前述鉴定资料结合约定的计价方式确定机械停滞费和现场管理人员工资并无不当。

综上，原审判决依据《司法鉴定意见书》认定的工程进度款金额为59621337.24元，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

一、驳回修文万福麟房地产开发有限公司的再审申请；

二、驳回贵州万福麟房地产开发有限公司的再审申请；

三、驳回贵州万福麟投资有限公司的再审申请；

四、驳回修文万福麟酒店管理有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年十一月二十八日

法官助理黄巍

书记员　罗映秋