宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司、宁夏广盛建筑机械工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5458号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区农贸城14#7营业房。

法定代表人：王晓明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张颜丽，宁夏天盛律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：中国化学工程第三建设有限公司。住所地：安徽省合肥市经济开发区佛掌路东、耕耘路北办公楼。

法定代表人：黄庆平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡晓玲，北京市安理（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金琼，北京市安理（南京）律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：宁夏广盛建筑机械工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市经济开发区警民南街。

法定代表人：王国栋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马福忠，该公司员工。

再审申请人宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司（以下简称沈家河公司）与被申请人中国化学工程第三建设有限公司（以下简称化工三建）、宁夏广盛建筑机械工程有限公司（以下简称广盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终243号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

沈家河公司向本院申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。具体理由如下：

一、有新证据足以推翻原判决

沈家河公司向宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）提交《宁夏固原市沈家河特色小镇营销运营中心建设工程工程质量验收报告》（以下简称《验收报告》）等证据用以证明化工三建和广盛公司已完工程确实存在质量不合格的事实，但二审法院以不属于新证据为由不予采纳。

二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明

宁夏正业通工程咨询有限责任公司（以下简称正业通公司）出具初步鉴定意见后，沈家河公司就案涉已完成工程存在质量问题在一审程序中多次提出异议，在二审程序中再次提出质量问题，并且提交了工程质量不合格的证据，二审判决认定沈家河公司从未提出过质量问题与事实不符。

沈家河公司在化工三建向法院申请追加广盛公司时才得知化工三建将案涉的全部工程分包给了广盛公司的事实，原审判决对此部分的认定与事实不符。

三、正业通公司作出的鉴定意见属于非法证据

正业通公司不应对质量不合格的工程进行工程造价鉴定。鉴定意见所依据的鉴定材料不真实、不完整，导致鉴定结论不真实，属于非法证据。一审判决未采纳案涉工程监理方永明项目管理有限公司及沈家河公司对工程造价鉴定意见的质疑存在错误。

四、原审判决适用法律错误

原审判决认定案涉建设项目工程《总承包合同》《分包合同》无效，应当按照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条处理此案，而不能按《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条处理。

案涉工程主体封顶但没有竣工，沈家河公司只需按完成工程造价30%向广盛公司支付工程款，而不应按完成工程总价100%付款，原审判决对应当支付工程款的具体数额认定错误。

原审判决没有从工程造价总额中扣留5%的质保金，而是直接按鉴定意见作出的工程价款进行认定，存在错误。

案涉工程质量不合格，即不应对案涉工程已完工的工程量进行工程价款的鉴定。即使案涉工程质量合格、工程量准确、正业通公司出具的鉴定意见书符合法律规定，也应当按三类工程而非按二类工程进行造价鉴定，法院没有依法向沈家河公司释明可以就工程质量问题提出司法鉴定。

沈家河公司对《关于沈家河特色小镇营销运营中心建设工程分包的实施意见》中沈家河公司的印章提出了异议，但法院没有依法向申请人释明有申请鉴定的权利。

综上，沈家河公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项的规定，申请再审。

化工三建、广盛公司未提交书面意见。

本院认为，本案系申请再审案件，应当围绕沈家河公司的申请再审理由是否成立进行审查。

首先，关于是否存在足以推翻原审判决的新证据问题。沈家河公司申请再审提交《验收报告》（含通知函、宁夏顺丰速运快递单8份、化工三建回函1份、复函1份、工程质量验收记录4份、质量验收会议1份、会议签到表1份）作为新证据，拟证明案涉工程质量不合格。本院经审查认为，该组证据形成于二审审理期间，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的再审新证据的情形。沈家河公司拟对案涉建设工程已完成部分工程量进行验收，但施工单位并未参加验收会议，《验收报告》仅有沈家河公司及监理单位永明项目管理有限公司签章，从《验收报告》内容来看，工程质量检测单位未能进场对工程实体进行检测，且施工单位并未到场或提供施工资料，并不能证明案涉工程已完成部分的质量不合格。沈家河公司将该组证据向二审法院提交后，二审法院经审查认为该组证据不属于新证据，且无法达到其证明目的而未予采信并无不当，沈家河公司主张该证据可以推翻原审判决的申请再审理由不能成立。

其次，原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。沈家河公司一审诉讼请求并未就工程质量存在问题主张权利，即使在其作为反诉被告的抗辩理由中，沈家河公司亦未主张工程质量不合格需要返修、返工或改建。原审判决据此认定沈家河公司并未提出质量问题异议且对工程质量鉴定未作释明并无不当。

沈家河公司对其在《关于沈家河特色小镇营销运营中心建设工程分包的实施意见》中的印章提出异议，同时认为原审法院并未向其释明有申请鉴定的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。沈家河公司本可以就印章真实性问题向法院申请鉴定，但该公司既未申请鉴定，亦未提交其他证据证明《关于沈家河特色小镇营销运营中心建设工程分包的实施意见》系伪造，原审判决据此认定沈家河公司以指定分包形式将案涉工程分包给广盛公司具有事实依据，沈家河公司的该项申请再审理由不能成立。

沈家河公司申请再审认为正业通公司进行鉴定存在程序违法、鉴定材料不真实不完整、鉴定结论依据不足等问题。本院经审查，原审法院就工程量及工程造价进行司法鉴定时，组织各方当事人就鉴定所需证据进行了举证质证，并组织鉴定机构和各方当事人进行现场勘查。正业通公司出具初步意见后，对各方当事人存在争议部分作出了回复或修正。关于沈家河公司提出的工程量问题，鉴定意见已对此做出了合理说明，原审法院采信鉴定意见并无不当。工程量及工程造价司法鉴定系化工三建申请，沈家河公司并未申请对案涉工程质量进行鉴定，沈家河公司认为案涉工程质量不合格以及正业通公司不应对质量不合格的工程进行工程造价鉴定，没有事实和法律依据。

第三，原审判决适用法律是否确有错误的问题。原审判决认定沈家河公司与化工三建签订的《建设工程施工框架协议》《总承包合同》《分包合同》因违反法律法规的强制性规定，均为无效合同。沈家河公司申请再审认为化工三建与广盛公司签订的分包合同应属无效，与原审判决认定一致。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《分包合同》无效，合同中有关支付方式的条款亦为无效，沈家河公司认为应当按照合同约定支付30%工程款及应扣留5%质保金的申请再审理由不能成立。

正业通公司对案涉工程已完工程量分别按照一类及二类做出鉴定造价，化工三建与广盛公司签订的《分包合同》约定施工计价依据虽为一类，但广盛公司施工资质为二级资质，原审判决以二类企业造价确定工程款数额并无不当。

沈家河公司申请再审虽主张原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形，但并未说明具体事实与理由，本院对该项再审主张不予支持。

综上，沈家河公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回宁夏沈家河湿地公园扶贫旅游开发有限公司的再审申请。

审判长　　杨弘磊

审判员　　何　波

审判员　　胡　瑜

二〇一九年十二月二十四日

法官助理王梦涵

书记员闫若涵