东营市益通房地产开发有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申5522号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：东营市益通房地产开发有限公司，住所地山东省东营市东营区香山路811号。

法定代表人：胥陆军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：申晓伟，北京市世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨秀强，山东天地恒律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。

法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟友勇，山东鲁成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱永浩，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。

再审申请人东营市益通房地产开发有限公司（以下简称益通公司）因与被申请人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1032号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

益通公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。新的证据为（2017）鲁民初1496号民事判决书和（2017）鲁05民终1537号民事判决书。该两份判决确认土建工程甲供材金额为37856604.41元，可证明二审判决认定的甲供材金额32741786.65元错误。（2017）鲁民初1496号民事判决还确认，苏中公司在施工中由于各种违约或其他原因，产生违约金以及益通公司代苏中公司付款，共计931140.4元。益通公司有证据证明曾向苏中公司明示过春节后重新审计的意思。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.第三人东营市东营区国投工程评审有限公司（以下简称国投公司）持有的《工程造价咨询结算报告》（东区国投咨（质）字[2016]第002号），能够证明益通公司曾向苏中公司明示过春节后对案涉工程重新审计。2016年6月20日国投公司继续出具《工程造价咨询结算报告书》及国投公司负责人张伟峰在（2016）鲁0502民初2043号案件中的证人证言亦可证明益通公司在结算报告上备注的真实性。2.双方对2016年1月12日的《工程造价咨询结算报告》均存在异议，该结算报告不能作为案涉工程结算依据，应以一审司法鉴定意见为准。3.《工程造价咨询结算报告》中包含安装工程的甲供材。二审判决认定土建工程甲供材金额为32741786.65元错误。（三）原判决适用法律确有错误。案涉《工程造价咨询结算报告》系双方共同委托国投公司所作，并非益通公司单方委托。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，本案应以一审法院委托鉴定机构所作的鉴定结论为准。从证据分类和效力上看，结算报告只是书证，鉴定报告的证明效力高于书证，应予采信。（四）原判决存在遗漏或超出诉讼请求的情形。一审法院将（2017）鲁0502民初346号案件和（2017）鲁05民初161号案件合并审理时，遗漏（2017）鲁0502民初1496号案件。苏中公司本案上诉时明确撤回（2017）鲁0502民初346号案件的请求，二审判决未进行处理，遗漏诉讼请求。（五）二审审判人员审理该案件时存在枉法裁判行为。二审法院在一审司法鉴定没有错误情况下，违法无理否定合法的司法鉴定。在认定的基本事实发生重大改变的情况下，未发回重审，而是直接改判，违反二审终审制原则。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项、第十三项规定，请求：1.撤销二审判决；2.改判驳回苏中公司的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费、鉴定费由苏中公司承担。

苏中公司提交意见称，（一）《工程造价结算报告》由益通公司、苏中公司、国投公司共同盖章签字确认，是典型的工程价款结算协议，形式上无任何瑕疵。苏中公司首先盖章并批注“本报告不含未解决的争议问题和安装工程中的甲供材料费”，益通公司、国投公司未提出异议，应视为认可。益通公司所谓批注是在三方盖章并各自持有后单方作出，并非合意。苏中公司未对结算报告提出异议，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、十三条规定，一审法院不应重新鉴定，且所作的鉴定意见在程序和技术上存在重大瑕疵，不能作为定案依据。（二）益通公司所提两份判决形成于本案一、二审审理终结之前，并非新证据。（三）案涉工程结算不包含安装工程甲供材部分，对此，益通公司在2019年2月19日庭审中认可。对于在土建工程和安装工程中都会使用到的钢筋、钢板、钢管等材料，需双方协商确认，一审司法鉴定意见确定的安装工程甲供材与实际不符，违反当事人意思自治原则。对于结算报告中包含的土建工程甲供材，苏中公司主张为32091997.09元，益通公司主张为32741786.65元，苏中公司接受65万元多差额损失，认可益通公司所列的较高金额。益通公司申请对21项错误进行鉴定，实际上是对工程价款的重新鉴定，二审判决认定并无不当。（四）二审判决适用法律并无不当，亦未遗漏诉讼请求，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定情形。

再审审查期间，益通公司提交两组新证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。

第一组，两份EMS退回凭证，一份是国投公司寄出，一份是益通公司寄出，证明在2016年5月国投公司向益通公司发出重新审计的函件后，益通公司又向苏中公司发出函件，后被退回。第二组，（2017）鲁民初1496号、（2017）鲁05民终1537号民事判决书，证明二审对甲供材金额认定错误。

苏中公司质证认为，1.不认可第一组证据的真实性。该两份EMS邮件的退件批条上没有邮政部门印章，且益通公司已经在《工程造价咨询核定总表》上盖章确认，其主张重新审计，依据不足。2.认可第二组证据的真实性。

对该两组证据，本院认定如下：对第一组证据，经核查，该两份EMS邮件的退件批条上无邮政部门印章，且退件批条均从中间撕开，两边用透明胶粘贴，不能确认其真实性。苏中公司亦否认该组证据的真实性。因此，对该组证据，本院不予采信；对第二组证据，苏中公司认可其真实性，且该组证据与本案具有关联性，本院予以采信，至于该组证据是否足以推翻原判决，本院将在下文予以论述。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题主要是：能否以2016年1月12日的《工程造价咨询结算报告》作为认定案涉工程造价的依据。根据益通公司再审主张，该《工程造价咨询结算报告》系双方共同委托国投公司所作，可见，由第三方对案涉工程结算资料进行造价审核，是双方的共同意思表示。该结算报告载明：“以上数据业经建设单位和施工单位共同鉴证确认，足以公允地反映该工程造价的实际情况，可以作为该工程结算的依据。”各方均在其上盖章确认，应当视为是双方已就建设工程结算达成协议，双方均应受此约束。益通公司持有的结算报告中增加备注“本报告审定值仅供春节前付款参考，春节后对本工程重新审计”，而苏中公司持有的结算报告中没有该备注。对此，本院认为，根据益通公司再审申请中陈述的盖章顺序，该结算报告先由苏中公司盖章，后由益通公司盖章。因此，益通公司应当举证证明该后备注的内容经过了苏中公司的认可。对此，益通公司在申请再审中陈述称，因时间匆忙，益通公司只备注了两份，另一份未备注的报告准备自留，后被苏中公司取走。此备注项涉及最终的工程结算价款数额，对益通公司利益重大，益通公司该解释缺乏说服力，二审判决未予支持，并无不当。苏中公司对结算报告“本报告不含未解决的争议问题和安装工程中的甲供材料费”的备注，不能得出苏中公司对《工程造价咨询结算报告》全盘否定的结论。虽苏中公司在一审诉讼中对该结算报告提出异议，并申请鉴定，但其后又撤回鉴定申请，并向一审法院书面表示认可该结算报告，此是其对自身权利的处分，不属于禁反言的情况。二审判决以2016年1月12日的《工程造价咨询结算报告》作为认定案涉工程造价的依据，并无不当。关于甲供材数额的认定问题。《工程造价咨询结算报告》所附《工程造价咨询核定总表》中，苏中公司明确注明“本报告书不含安装工程中的甲供材料费”，益通公司在其后盖章，并未对此提出异议。益通公司再审提交的两份判决载明，双方认可甲供材金额为37856604.41元。但两份判决并未明确该甲供材金额仅为土建工程甲供材的金额，因此，不能以此判决确定的金额否认《工程造价咨询结算报告》。该证据不能推翻二审判决认定的事实，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的新证据。

关于二审判决是否遗漏诉讼请求的问题。益通公司关于超付工程款的诉请并非是在本案中提起的反诉，而是另案诉讼，一审未将其与本案合并审理，不属于程序错误，本案不存在遗漏益通公司诉讼请求的情形。对于“有争议”部分，苏中公司撤回相关诉请系其对自身权利的处分，本案一、二审未进行审理，并无不当，且苏中公司并未就此提出异议，益通公司该项再审主张，依据不足。

关于二审审判人员是否存在枉法裁判的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条规定，民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。益通公司主张本案二审审判人员审理该案件时有枉法裁判行为，但并未提供相应证据，对其主张，本院不予支持。本案中，相关的基本事实已经查清，双方二审争议的焦点为，是采用一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见还是2016年1月12日的《工程造价咨询结算报告》来认定案涉工程造价，并无发回重审的必要。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。可见，即使原判决认定基本事实不清，二审也可以在查清事实后改判，并非必须发回重审。益通公司该项再审主张，依据不足，本院不予支持。

综上，益通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回东营市益通房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　李　春

审判员　吴晓芳

审判员　王　丹

二〇二〇年一月十三日

法官助理徐上

书记员乔禹博