昆明贵山天阳房地产开发有限公司、云南中润建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申5540号

再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：昆明贵山天阳房地产开发有限公司。住所地云南省昆明市盘龙区穿金路青龙山（金殿）6幢。

法定代表人：黄伟培，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张宏，云南圣唐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李俊华，建纬（昆明）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：云南中润建筑工程集团有限公司。住所地云南省昆明市关兴路288号万裕国际商务大厦6楼6A号。

法定代表人：朱立达，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王博，云南王永明律师事务所律师。

再审申请人昆明贵山天阳房地产开发有限公司(以下简称贵山公司)因与被申请人云南中润建筑工程集团有限公司(以下简称中润公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(2019)云民终179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

贵山公司申请再审称，原审判决认定事实及适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、三、六项之规定，请求撤销(2019)云民终179号民事判决，依法再审本案。事实和理由：1.原审判决认定事实的主要证据[2018]004号《司法鉴定意见书》是虚假证明文件。云南亚太司法鉴定中心所将中润公司没有施工的工程项目和工程范围，认定为已经施工完成，虚构了建筑安装工程的工程量并计算了工程造价，涉及工程款2，077，412.51元。2.原审判决认定事实的主要证据云春鉴[2017]建鉴字第101号《司法鉴定意见书》与实际不符。根据该鉴定中心建议的“碳纤维粘帖加固法”进行修复，修复费用为1，989，212.4元无客观根据、既不合理、也是不可能完成的。经贵山公司向昆明天矫力防震加固工程有限公司及有关企业征询，修复的初步工程概算应为1，051万元。3.原审判决贵山公司给付工程款及利息没有事实和法律依据。中润公司诉请的工程款性质是进度款及利息，但原审在建设工程施工合同未履行完毕和解除的情形下，通过鉴定替代竣工验收，违背了合同约定的付款条件。且工程款及利息的支付是建立在工程质量合格的前提下，但目前案涉工程存在重大质量问题，地基与基础部分存在基础筏板开裂，并被相关职能部门责令整改，故合同约定支付95%工程款的付款条件未成就。

中润公司答辩称，1.云南亚太司法鉴定中心系受法院委托，双方当事人全程参与，该鉴定中心作出的[2018]004号《司法鉴定意见书》程序合法，结果公正，且贵山公司在原审中对该鉴定结论无异议。其现对此鉴定结论提出异议无事实和法律依据。2.云南春城司法鉴定中心所受法院委托而作出的云春鉴[2017]建鉴字第101号《司法鉴定意见书》，认定事实清楚，程序合法，结果公正。贵山公司提交的昆明天矫力防震加固工程有限公司所出具的《设计方案》并非新证据，该资料系贵山公司单方制作，中润公司并不认可，且该《设计方案》形成于二审判决之后。3.贵山公司提出的再审请求不明确，且其再审请求超出原审诉讼请求，不应得到支持。二审中，贵山公司并未对一审判决其支付工程款及利息的判项提出上诉，但再审时却主张不支付工程款，违反了法律最基本的禁止反言原则。4.案涉工程质量合格，且已交付业主使用，现贵山公司主张工程质量不合格而不支付工程款无事实和法律依据。且贵山公司提交的《工程质量安全隐患整改通知书》并非新证据，不能推翻原判决。

本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1.案涉工程是否存在重大的安全质量问题，贵山公司是否应向中润公司支付工程款及利息；2.[2018]004号《司法鉴定意见书》是否为存在虚增工程量和工程款；3.[2017]建鉴字第101号《司法鉴定意见书》是否客观真实。分述如下：

一、案涉工程是否存在重大的安全质量问题，贵山公司是否应向中润公司支付工程款及利息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款规定，再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：…（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。本案中，案涉工程虽未经相关部门整体竣工验收和分部分项的验收，但已交付使用。贵山公司在再审申请中提交的昆明市建设工程质量安全监督管理总站出具的《工程质量安全隐患整改通知书》载明，案涉工程有基础筏板发生开裂渗水的情况，存在筏板断裂的可能及质量安全隐患。但该证据是在原审程序终结后相关主管部门进行巡检时形成，只能表明案涉工程存在质量问题的相关线索，因该问题的出现系在案涉工程移交三年之后，且经本院询问原鉴定机构和昆明市建设工程质量安全监督管理总站，双方均称钢筋保护层厚度不够与筏板开裂不是同一问题，两者之间不存在因果关系，即《工程质量安全隐患整改通知书》并不足以证明该质量问题与中润公司的施工之间存在直接因果关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。同理，再审是对原审进行审判监督的程序，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。即再审时原则上应以上诉请求确定审查范围。本案中，针对筏板的质量问题贵山公司未在原审中提出，也未对一审法院判决其支付工程欠款及利息提出上诉，系其对自身权利的处分。另《工程质量安全隐患整改通知书》属于原庭审结束后新形成，贵山公司未举示证据证明无法据此另行提起诉讼，对贵山公司的该项申请再审理由，不予支持。贵山公司可依据该证据另行提起诉讼主张。

二、[2018]004号《司法鉴定意见书》是否为存在虚增工程量和工程款。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，[2018]004号《司法鉴定意见书》系在原审审理过程中，经中润公司申请，双方共同选定鉴定机构，人民法院依法委托而作出。该鉴定程序合法，且双方当事人在原审中对该该司法鉴定意见书中确定的工程造价金额均无异议，原审法院依法采信该鉴定结论并无不当。贵山公司未提供证据证明鉴定意见存在虚增工程量和工程款问题，对该主张不予采纳。贵山公司的该项再审理由，不予支持。

三、[2017]建鉴字第101号《司法鉴定意见书》是否客观真实。

该鉴定意见书系经双方当事人申请，法院依法委托，鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。又因鉴定机构为开展鉴定工作需要，须双方提供设计方案及测绘数据，经双方当事人同意，分别委托相应机构提供相关鉴定数据及依据，符合法律规定。原审法院据此采信鉴定结论亦无不当。贵山公司虽在再审申请阶段举示了案外人的设计方案以证明维修费用，但该设计方案系贵山公司单方委托，并未得到中润公司的认可和确认，贵山公司亦未提供该机构是具备相应鉴定资质和能力的证据。该设计方案并非民事诉讼法定证据种类中的鉴定意见，仅应视作为一般书证，其证明力明显小于经双方选定司法鉴定机构，法院依法委托而做出的司法鉴定意见书。故对该份证据不予采信，贵山公司依该份设计方案作为新证据主张再审，不予支持。

综上，昆明贵山天阳房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、三、六项之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回昆明贵山天阳房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　孙晓光

审判员　　冯文生

审判员　　马　岚

二〇一九年十二月二十七日

法官助理曾勇

书记员何玉瑩